Paris, 22 mars 2017 — La rapporteur au Parlement européen sur le code européen des communications électroniques entend faire reculer l’Europe d’un pas sur le chemin d’une société du numérique libre, développée et égalitaire.

Pour comprendre de quoi il s’agit, petit retour en arrière.

Depuis 2002 la réglementation des télécoms est fondée sur des directives européennes formant ce que l’on appelle le « paquet télécom ». La deuxième révision de ce paquet (après une première en 2009) a commencé en septembre 2016 avec la publication par la Commission européenne d’un projet de code européen des communications électroniques. Ce pavé de plus d’une centaine d’articles entend refondre et faire évoluer l’actuel paquet télécom. Il est actuellement en cours de négociation au Conseil de l’Union européenne et vient de faire l’objet d’un rapport au Parlement européen. Ce rapport publié par la députée européenne Pilar del Castillo (ES - PPE) sera débattu dans les mois à venir.

Notre travail sur le paquet télécom sur le wiki

Le projet de la Commission, un projet pour l’oligarchie des télécoms

L’objectif affiché par la Commission, nous le soutenons : offrir une connectivité à très haut débit, fondée par principe sur la fibre, à l’ensemble des citoyens européens. C’est une évidence. Le chemin quant à lui, nous le discutons. Le projet de la Commission est un projet pour oligopoles, un projet pour les gros, les trois-quatre opérateurs grand public présents dans chaque pays, un projet au détriment des petits. On le savait, cette Commission ne pouvait déboucher sur un projet favorable aux citoyens. C’est d’ailleurs probablement ce qui, en dernière minute, l’a poussée à assortir ce projet de code d’une enveloppe dite « Wifi4EU », comme un dernier sursaut avant de complètement oublier les citoyens. Comme si le Wi-Fi était une question d’argent, que l’on donne du bout des doigts sous forme d’aumône, et non un ensemble de libertés à conquérir.

Dans le projet de la Commission, les citoyens ne sont pas égaux en droit. Le service universel ainsi dessiné par elle fait des personnes isolées géographiques ou dans une situation sociale difficile, des citoyens de second rang. Alors que les citoyens mainstream pourront bénéficier d’un accès à très haut débit, les citoyens bénéficiaires du « service universel » n’auront qu’un accès « fonctionnel » digne du minitel. En bref, aux citoyens des villes la société du numérique à très haut débit, aux citoyens des champs les miettes d’une économie à deux vitesses.

Aujourd’hui les réseaux sont des communs. Selon les termes mêmes de l’Arcep, les réseaux sont « une infrastructure de liberté ». La Commission le néglige en fermant la porte du marché des télécoms à tous les petits acteurs qui pourraient alimenter et faire la richesse des télécoms.

Cette fermeture du marché est tangible à de nombreux égards.

À l’opposé des exigences formulées par les réseaux communautaires et autres FAI associatifs, la Commission s’est contentée d’accorder un privilège considérable aux opérateurs puissants en enlevant toute forme de régulation aux investissant sur de nouveaux éléments de réseaux restés indéfinis. Il en allait de même lorsqu’elle celle-ci proposait de ne pas réguler les opérateurs structurellement séparés. La Commission offrait aussi un beau cadeau aux opérateurs en offrant des droits individuels d’utiliser les fréquences de 25 ans et en comptant sur le marché secondaire des fréquences pour fluidifier le tout. C’était, là encore, aller contre le sens de l’histoire, aujourd’hui que le Wi-Fi, et donc les fréquences libres, véhiculent plus de données que toutes les autres technologies confondues.

Pourtant dans ce combat pour le spectre ouvert, la Commission a défendu le partage des fréquences depuis 2012 et a fait de nombreuses propositions en faveur du partage des fréquences dans sa proposition de code. En y croyant peut-être, mais sans prendre le soin de formuler un cadre cohérent et lisible en faveur du spectre ouvert, trop certaine de se faire manger par les États membres.

Voilà quelques illustrations des mauvaises pentes sur laquelle la Commission s’était engagée contre les citoyens, contre la société numérique, contre l’innovation. Mais cela n’est presque rien en comparaison de ce que prévoit la rapporteur au Parlement européen Pilar del Castillo pour ce projet de refonte du droit des télécoms en Europe.

Le rapport« del Castillo », un projet pour monopoles privés (i.e. le cauchemar)

Pilar del Castillo est connue de nos services. Ses mandats, elle les met sans jamais faillir au service de l’industrie. Une industrie avec laquelle elle nourrit des relations privilégiées et à laquelle elle entend faire les plus beaux des cadeaux. Son rapport sur le Code est un de ceux-là.

Déterminée dans sa quête de casse européenne, Mme del Castillo n’hésite pas à creuser la brèche ouverte par la Commission. La réglementation européenne ne doit plus seulement être faite pour une oligarchie,elle doit être faite pour un monopole. Mais pas n’importe quel monopole. Les monopoles publics que l’Europe a voulu combattre lorsqu’ils étaient détenus par des États, la rapporteur entend maintenant les confier à de puissantes entreprises privées, les opérateurs historiques, ces anciens monopoles maintenant privatisés.

À cette fin, les vacances réglementaires évoquées ci-dessus sont étendues, elles sont encore plus vagues : le contrôle du régulateur en faveur d’un développement plus ou moins égalitaire des réseaux est réduit et l’idée que la fibre et un débit symétrique très élevés doivent être l’objectif est tout simplement relégué à un boulevard pour les rustines que les opérateurs puissants mettraient sur leurs réseaux de cuivre. Et bien évidemment aucun des progrès que l’on pouvait attendre de l’intervention d’une représentante des peuples européens n’est proposé.

Mais là où l’intervention de la parlementaire est sans doute la plus grave, c’est encore sur le spectre. Ce ne sont plus des droits de 25 minimums que les entreprises devront avoir sur les fréquences,lesquelles ressortent du domaine public, mais 30 ans ! 30 ans.Voilà de quoi figer l’économie européenne, voilà de quoi ériger de belles forteresses autour des rois de l’économie numérique,ces opérateurs historiques en voie de remonopolisation. Et n’oublions pas au passage l’absence de capacité d’intervention sur les droits d’utiliser le spectre confiés à ces opérateurs.Enfin, parce que les bénéfices des puissants feraient pâle figure s’ils n’étaient assortis d’une privation pour les petits, les apports instables de la Commission en faveur du spectre ouvert sont littéralement éradiqués par la rapporteur. Ne pensons surtout pas le partage. Ne pensons surtout pas l’innovation. Ne pensons surtout pas la liberté.

Sur ces ruines des télécoms en devenir, seul apport positif du rapport, la suppression des frais administratifs pour les petits opérateurs… Comme quoi, il faut toujours un petit cadeau pour ceux qui sont laissés sur le chemin.

Paris, 16 mars 2017 — Aujourd'hui, plus de 25 réseaux communautaires et fournisseurs d'accès à Internet associatifs, soutenus par des organisations du monde entier, envoient une lettre aux législateurs européens. Alors que l'Union Européenne prépare une réforme majeure des législations sur les télécommunications, cette lettre formule plusieurs propositions afin de s'assurer de la pérennité du développement de ces initiatives citoyennes qui procurent une solution alternative, durable, démocratique à la gestion des infrastructures de télécommunications, pour parvenir aux objectifs des politiques publiques sur le haut débit.

Les réseaux communautaires sont des infrastructures construites dans une logique démocratique par des communautés et des organisations locales. Au vue des lacunes des politiques actuelles - comme l'échec répété des acteurs du marché à répondre aux besoins des populations défavorisées dans les zones rurales et urbaines - les réseaux communautaires sont de plus en plus considérés comme « l'autre » manière de fournir un accès à Internet abordable1.

Ils offrent actuellement bien plus qu'un accès à un Internet de haute qualité, en promouvant également l'engagement citoyen, la résilience, l’éducation, l'innovation et la base de notre souveraineté locale face aux grandes entreprises qui dominent l'économie numérique (les principes sous-tendants ces initiatives sont résumées dans la Déclaration de Guadalajara). Particulièrement en Europe, on constate une croissance continue des initiatives fédérées comme Guifi.net, Freifunk.net, FFDN et beaucoup d'autres.

Cependant, les réseaux communautaires sont systématiquement négligés par les législateurs, et leurs valeurs et modèles mis à mal par de nombreuses réglementations. Aujourd'hui, ces réseaux communautaires demandent un soutien minimum et bien mérité de la part des législateurs. Cette lettre ouverte est signée par 31 réseaux communautaires européens qui représentent plusieurs centaines de milliers de membres et connectant non seulement des citoyens, des TPE et PME, et nombre d'autres structures. Elle explique les différentes menaces auxquelles ces réseaux sont confrontés et formule des propositions pour encourager davantage de diversité dans le secteur des télécommunications.

Cette lettre va être envoyée à la Commission européenne, aux délégations des États-Membres ainsi qu'aux députés européens. Nous espérons que ces institutions se montreront ouvertes à la tenue d'un débat sur les différents sujets abordés dans cette lettre.

Pour des politiques publiques favorables aux réseaux communautaires et autres fournisseurs d'accès citoyens

Préambule

Nous représentons les réseaux communautaires européens, un mouvement d'organisations qui construisent et gèrent des infrastructures de communication, parfois fédérées au niveau régional ou national. Ces réseaux, dont la plupart offrent l'accès à l'Internet mondial, sont gérés comme des biens communs. Plutôt que la recherche du profit, notre priorité est d'assurer une gouvernance démocratique, l'inclusion sociale, l'éducation, et la protection des droits humains dans le cadre de l'usage des réseaux et des technologies de communication.

Nos organisations diffèrent grandement quant à leurs tailles, le type d'infrastructures réseaux et de cultures politiques. Pourtant, malgré cette diversité, nous partageons l'objectif de construire des réseaux qui répondent aux besoins de communication des femmes et des hommes (plutôt qu'à ceux des objets et des machines), à travers des réseaux construits et gérés par nos communautés, pour nos communautés, en donnant la priorité à la capacitation locale, à l'accessibilité et à la résilience.

Aujourd'hui, nous offrons l'accès au haut débit non seulement à des dizaines de milliers de citoyens et résidents européens en ville ou en zone rurale, mais également à des organisations, notamment des petites et moyennes entreprises, des écoles, des centres de soin, des projets sociaux et culturels, et bien d'autres structures. Dans de nombreux cas, nous avons surpassé les acteurs commerciaux, en fournissant des connexions Internet à la fois moins chères et plus rapides. Grâce à nos infrastructures et nos diverses activités, nous encourageons des expérimentations scientifiques et techniques, aidons des fournisseurs d'hébergement ou de services en ligne à mutualiser les investissements et les coûts, nous encourageons l'alphabétisation et la souveraineté numériques grâce à des ateliers et autres activités d'éducation populaire.

Pourtant, en dépit de nos réussites, les décideurs publics au niveaux nationaux et européen ont jusqu'à présent négligé notre existence et nos besoins en matière de régulation. Pire, la réglementation entrave le plus souvent nos initiatives, compliquant inutilement le travail de nos participants et bénévoles. C'est pourquoi, alors que vous entamez vos travaux sur un code européen des communications électroniques, nous avons décidé de vous écrire pour vous faire part de nos idées et de nos recommandations concernant le futur du cadre juridique et politique applicable à nos activités.

1. Alléger les contraintes administratives et financières

Tout d'abord, nous vous demandons de revoir le cadre réglementaire et de l'alléger des contraintes inutiles, telles que les charges administratives et la paperasserie qui sont inutiles et illégitimes lorsqu'elles s'appliquent à des entités non marchandes. En Belgique, le coût d'inscription d'un opérateur de télécommunications à l'agence de régulation nationale est par exemple de 676€ à l'inscription, auxquels s'ajoutent les 575€ à verser chaque année (pour ceux dont le revenu est inférieur à un million d'euros, ce qui est le cas pour l'immense majorité des réseaux communautaires). Même de faibles coûts peuvent entraver le développement de petits réseaux qui connectent des dizaines de foyers. En France, en Espagne et en Allemagne, cela est gratuit, ce qui peut expliquer pourquoi les réseaux communautaires sont plus dynamiques dans ces pays. La proposition de code des communications électroniques vise à harmoniser le coût des procédures de déclaration (frais d'inscription) ainsi que les charges administratives (coûts annuels). Dans ce cadre, les législateurs européens doivent s'assurer que les coûts et charges imposés par les agences de régulation nationales sont nuls ou négligeables pour les fournisseurs d'accès Internet non marchands, et qu'elles sont raisonnables et proportionnés pour les micro et petites entreprises. Suivant la même logique, les taxes crées pour être appliquées à de grandes firmes du secteur des telecoms ne devraient pas trouver à s'appliquer aux plus petites entreprises et au secteur non marchand.

2. Abandonner la responsabilité du fait d'autrui lors du partage d'un accès Internet

Diverses lois cherchent à empêcher ou à décourager le partage d'une connexion Internet entre plusieurs utilisateurs en rendant les personnes responsables (et potentiellement juridiquement responsables) pour toutes les communications faites à travers leurs accès wifi, créant des risques juridiques pour les titulaires d'accès qui partagent leurs connexions. En Allemagne, les ayant-droits des industries culturelles ont ainsi utilisé une doctrine de « responsabilité subsidiaire » pour freiner la croissance du mouvement des réseaux communautaires. En France aussi, le loi HADOPI relative au doit d'auteur créent un important risque juridique pour les utilisateurs qui partagent leur accès au réseau à d'autres utilisateurs. Le « simple transport », principe inscrit dans le droit communautaire depuis 2000 dans la directive sur les services de la société de l'information, doit être garanti et étendu aux réseaux sans fil locaux (WLAN) offrant librement des points d'accès. De même, les clauses contractuelles des opérateurs cherchant à interdire à leurs abonnés de partager leurs connexions avec d'autres doivent être interdites. La promotion d'un droit de partager des connexions Internet est d'autant plus vitale compte tenu des crises économiques et écologiques, ainsi que de l'augmentation rapide des populations qui ne peuvent s'offrir d'accès à Internet. Dans ce contexte, le partage des connexions peut jouer un rôle essentiel en favorisant une utilisation plus équitable et durable des infrastructures de télécommunication.

3. Étendre les communs dans le spectre hertzien

Ce ne sont pas seulement les points d'accès Internet sans fil qui peuvent être partagés, mais aussi l'infrastructure immatérielle sur laquelle les signaux radios voyagent~: les fréquences hertziennes. Le Wi-Fi, en temps que portion du spectre non-soumis à licence et par conséquent géré comme un bien commun, est un atout clef pour les réseaux communautaires désirant installer des infrastructures dites de « boucle locale » abordables et flexibles. Toutefois, la quantité des bandes Wi-Fi est actuellement très limitée. Elles sont non seulement sujette à congestion dans les zones densément peuplées, mais également menacées par de nouveaux standards techniques qui utilisent la bande de fréquence dite ISM (comme le LTE-U) et nuisent à la fiabilité des communications Wi-Fi. Enfin et surtout, les bandes de fréquence existantes pour le Wi-Fi (5.6Ghz et 2.4Ghz) ont des contraintes physiques qui les empêchent d'être utilisées pour des liens radio longue distance. Face à de tels défis, une nouvelle approche des politiques des fréquences est nécessaire. Les responsables politiques devraient étendre les bandes Wi-Fi non soumises à licence. D'autres types de fréquences doivent également être rendues accessibles soit sans licence (scénario idéal) ou, si ce n'est pas possible, sur la base d'autorisation préalables abordables et flexibles. Les bandes de fréquence concernées incluent notamment les « espaces blancs » dans les fréquences basses (qui permettent des liens longue distance peu chers et résilients), tout comme les bandes 12Ghz et 60Ghz (pour lesquelles l'équipement radio est abordable et peut nous aider à mettre en place des liens radio point-à-point à bande passante élevée). Une fois rendues accessibles aux réseaux communautaires, ces fréquences faciliteront grandement le déploiement et l'expansion d'infrastructures sans fil peu chères et résistantes.

4. Mettre à jour les règles dites d'« open access » dans les infrastructures télécom

Les réseaux construits avec l'argent public doivent eux aussi être traités comme des biens communs et, de ce fait, échapper à la mainmise d'une seule entreprise. Aujourd'hui leur gestion et leur exploitation est souvent déléguée par les pouvoirs publics à des entreprises d'opérateurs réseaux. Ces délégataires adoptent le plus souvent des schémas tarifaires conçus pour les plus gros fournisseurs d'accès, et interdisent aux plus petits acteurs de s'y interconnecter pour fournir des accès aux populations qui y sont raccordées. L'accès à ces réseaux financés publiquement doit donc être garanti aux structures sans but lucratif comme les réseaux communautaires et aux petites entreprises, à un coût raisonnable et proportionnel. De même, les réseaux communautaires n'ont souvent pas accès aux infrastructures locales privées des gros opérateurs, en dépit du fait qu'elles sont souvent la seule solution pour connecter de nouveaux adhérents . En effet, dans plusieurs marchés européens, le déploiement des réseaux de fibre optique reproduit les conditions monopolistiques sur les boucles locales/circuits locaux avec des systèmes tarifaires qui empêchent les petits acteurs d'accéder à ces réseaux privés. Les responsables politiques et régulateurs doivent donc s'assurer que toutes les zones soient couvertes par au moins un opérateur télécom fournissant une offre "bitstream" accessible aux petits acteurs.

5. Protéger le logiciel libre et la liberté de l'utilisateur dans l'équipement radio.

En 2014, l'Union européenne a adopté la directive 2014/53 sur l'équipement radio. Même si la directive poursuit des buts louables, elle risque en réalité d'entraver le développement des réseaux communautaires. Les réseaux communautaires ont généralement besoin de remplacer le logiciel installé par le constructeur dans les équipements radio par du logiciel libre spécialement conçu pour répondre à leurs besoins, un processus collectif qui améliore la sécurité et encourage le recyclage du matériel, entre autres bénéfices. L'article 3.3(i) de la-dite directive crée une pression juridique sur les constructeurs d'équipements radio afin qu'ils s'assurent de la conformité du logiciel installé sur ces appareils avec le cadre réglementaire européen. Il en résulte un fort encouragement à ce que les constructeurs verrouillent leurs appareils et empêchent les modifications par des tiers sur leurs matériels. Nous demandons dès lors aux législateurs d'introduire une exception générale pour tout logiciel libre installé sur des appareils radio par les utilisateurs finaux et opérateurs (ces derniers étant responsables si leur logiciel en cas d'infraction au cadre réglementaire), afin que les droits des utilisateurs soient sauvegardés.

6. Abroger les obligations de conservation indiscriminée des données

Les réseaux communautaires s'efforcent de protéger les droits humains dans le cadre de l'exploitation des réseaux de communication, et en particulier le droit à la vie privée et la confidentialité de la communication. À ce titre, nous nous félicitons des récentes décisions de la Cour de justice de l'Union européenne selon lesquelles la conservation généralisée des données de connexion viole la Charte des droits fondamentaux. Toutefois, nous sommes très préoccupés par la volonté de plusieurs États membres de contourner ces décisions pour protéger les capacités de surveillance généralisée. Alors que les législateurs de l'Union européenne commencent à discuter de la refonte de la directive ePrivacy sur la protection de la vie privée, nous les invitons à s'opposer à toute obligation générale et indifférenciée de conservation des données, et à combler les lacunes du droit communautaire afin de s'assurer que seules des obligation de conservation limitées dans le temps et ciblant des personnes pour lesquelles existe un soupçon légitime de lien avec une infraction pénale grave, puissent être imposées aux hébergeurs et fournisseurs d'accès.

7. Apporter un soutien public direct et ciblé

D'innombrables autres politiques peuvent contribuer à soutenir le développement des réseaux communautaires et renforcer les bénéfices significatifs qu'induisent leur modèles. De telles politiques incluent notamment l'octroi de petites bourses, de financements participatifs ou de subventions pour aider nos groupes à acheter des serveurs et des équipements radio, à communiquer autour de leur initiative ; le fait de leur faciliter l'accès à des infrastructures publiques (par exemple, le toit d'un immeuble public pour installer une antenne) ; le soutien publiques à leurs recherches sur la transmission radio, les méthodes de routage, le logiciel ou le chiffrement. Comme de nombreuses collectivités locales ont pu le constater, le soutien aux réseaux communautaires est une bonne option. Alors que les législateurs de l'UE avancent sur le projet WiFi4EU, nous tenons à vous rappeler que nous avons été les pionniers de la fourniture de points d'accès publics gratuits. Nous pensons que les fonds publics investis dans cette initiative devraient avant tout s'adresser à des groupes qui poursuivent une logique vertueuse de création de groupes locaux, capables de favoriser l'autonomisation et la cohésion des communautés locales, encourager une plus grande diversité d'acteurs et donc la concurrence, et d'atteindre les mêmes objectifs politiques pour une fraction du coût facturé par les opérateurs de télécommunications traditionnels.

8. Ouvrir le processus d'élaboration des politiques publiques en matière télécom aux réseaux communautaires

Bien que nous ayons réussi à tisser des partenariats avec les municipalités et les autorités publiques locales, nous demandons aux régulateurs nationaux et européens d'accorder plus d'attention à nos activités lors de la rédaction de la réglementation. Les réseaux communautaires disposent à la fois de l'expertise et de la légitimité pour prendre pleinement part aux débats techniques et juridiques sur la politique de déploiements des réseaux télécoms, dans laquelle les FAI traditionnels et commerciaux sont surreprésentés. Les réseaux communautaires peuvent apporter une vision éclairée à ces débats, et permettre un processus d'élaboration des politiques publiques plus adaptées à l'intérêt général.

Vous remerciant pour votre attention, nous sommes impatient de pouvoir discuter plus avant avec vous des ces importants sujets.

Cette lettre a déjà été envoyée, mais si vous êtes voulez la soutenir et participer aux prochains points, vous pouvez envoyer votre signature à advocacy@netcommons.eu.

• 1. Par exemple, voir les discussions à l'Internet Governance Forum 2016, http://netcommons.eu/?q=content/cns-promoted-other-way-connectivity-igf2016

Paris, le 7 mars 2017 —  Le projet de directive européenne sur la réforme du droit d'auteur a été présenté en septembre 2016. À cette heure, les travaux qui se déroulent au Parlement européen et les mobilisations d'acteurs concernés à l'extérieur se multiplient, faisant notamment une part importante aux deux articles que La Quadrature du Net a pointés dès septembre : l'article 11 sur la création d'un droit voisin pour les éditeurs de presse, et l'article 13 sur l'obligation de détection automatique de contenus illicites sur les plateformes de partage de contenus.

La Quadrature du Net publie des positions sur l'article 13 qui ont été nourries de discussions et d'ateliers menés avec des créateurs, des juristes et globalement avec des acteurs quotidiens des pratiques culturelles numériques. Elles sont aussi adressées aux eurodéputés afin de nourrir le travail effectué dans les diverses commissions. Les premiers travaux des commissions du Parlement européen montrent que, contrairement à ce que l'on aurait pu croire, rien n'est encore joué sur ce dossier du droit d'auteur. Les articles 11 et 13 font l'objet de nombreuses discussions et plusieurs propositions des eurodéputés montrent même une réelle prise en compte de l'évolution des usages.

L’article 13 porte sur l’utilisation de contenus protégés par des services Internet qui stockent et donnent accès à un grand nombre d’œuvres et d’autres objets protégés chargés par leurs utilisateurs. Il prévoit que les prestataires de services prennent des mesures pour faire respecter leurs accords avec les titulaires de droits,notamment « le recours à des techniques efficaces de reconnaissance des contenus ».

La Quadrature du Net, au terme d'une série d'ateliers et de rencontres, a choisi de développer son argumentaire d'opposition à l'article 13 en prenant plusieurs approches : une approche strictement orientée vers les questions de droit et libertés, une seconde approche visant à montrer que cet article sera contre-productif pour la création et les créateurs, une dernière mettant en évidence l'absence de résolution du transfert de valeur entre plateformes et créateurs, et l'incompatibilité avec le régime actuel des hébergeurs de contenu.

La détection automatique de contenus illicites, une lourde atteinte aux principes du droit

Inversion de la charge de la preuve

Dans un premier temps, cet article inverse la charge de la preuve : au lieu d’exiger de l'ayants-droit qu’il prouve qu'il y a eu utilisation illicite de son œuvre, il impose à l'internaute qui a mis en ligne un contenu de prouver, après suppression automatique, que son contenu ne violait pas les droits d'autrui. Ce mécanisme risque de porter gravement atteinte à la liberté d'expression et de création.

Le caractère automatique de la sanction décourage de tout recours et prive du droit au procès équitable qui sous-tend les principes du droit.

Rien n'est indiqué dans la directive pour obliger les plateformes à tenir compte des réclamations faites ou mettre en place des procédures d'appel (mise à part une vague obligation « d'adéquation et de proportionnalité » et la mention d’un dispositif de plainte sans garantie).

Rupture d’égalité

De même, cette mesure crée une rupture d'égalité forte devant la justice : alors que les ayants-droit n'ont pas à intenter d'action judiciaire pour faire supprimer des contenus, les éditeurs dont les contenus ont été abusivement supprimés doivent, eux, supporter la charge d'une action judiciaire pour faire valoir leurs droits à posteriori.

Autre rupture d'égalité, celle qui ne manquera de se construire entre les ayants-droit qui seront assez riches pour avoir marqué l'ensemble ou une grande part de leur catalogue de façon à ce que les robots puissent détecter les réutilisations, et ceux qui ne pourront le faire : si cette automatisation du retrait de contenu illicite devient la norme, alors seuls ceux capables de supporter le coût de cette automatisation pourront faire valoir leurs droits. Les plateformes n’ayant pas reçu d’empreintes des ayants-droit seront-elles tenues de mettre tout de même en place les outils de détection ? Est-ce que l’absence de ces outils entraînera une illégalité de fait de ces plateformes ?

Si la situation n’est pas claire, il y aura de lourdes entraves à la concurrence dans le sens où les ayants-droit pourraient se trouver en position de juges des plateformes qu'ils estiment légitimes et qui peuvent, ou non, exister.

Contrôle des outils de détection de contenus illicites

La question du contrôle des robots est également cruciale : qui contrôlera ces robots, vérifiera leurs paramétrages ? Qui pourra certifier que ces robots auront la finesse d'analyse nécessaire pour distinguer la reprise illicite d'une œuvre et son détournement en parodie ? Qui pourra valider qu'il n'y aura pas d'abus, pas d'excès, pas d'interprétation abusive du droit d'auteur ? Au vu du fonctionnement de ce type de robots pour des plateformes de vidéo (Youtube), il est d'ores et déjà prouvé que ces robots font de nombreuses erreurs.

Parmi ces erreurs, il a par exemple déjà été constaté que les ayants-droit qui posent des empreintes sur des œuvres peuvent se réapproprier eux-mêmes les oeuvres d'autres auteurs, et priver ceux-ci du libre choix de publication de leur création.

Au vu de ces nombreux points d'inquiétude, nous préconisons de refuser la systématisation de ce procédé de détection d’œuvres protégées sur les plateformes de contenu, sous peine d'alourdir considérablement le régime juridique de la publication sur Internet et de mettre en place une inflation des atteintes aux droits fondamentaux.

L'article 13 de la directive droit d'auteur : une menace pour la création

Une censure incapable de repérer les exceptions légitimes au droit d’auteur

Les outils de censure automatique sont, par nature, incapables de discerner lors de la réutilisation d'une œuvre, s'il s'agit d'une simple copie sans ajout, ou bien d'une parodie, d'une critique ou d'un remix (entre autres possibilités de reprise légitimes et légales d'un extrait d’œuvre protégée). Toute la culture qui repose sur l'utilisation d'autres œuvres pour alimenter la création est donc niée et fortement mise en danger par ce type de mesure.

Or, la culture transformative est extrêmement présente dans les nouveaux usages et services qui sont visés par cet article. Y porter atteinte de façon indifférenciée comme l'article 13 le demande, c'est donc mettre en péril une part très importante de la création audio et vidéo actuelle.

Cette création transformative ou qui utilise des extraits d'autres œuvres est une part de l'écosystème culturel global qui ne peut être supprimée sans conséquences. Par exemple, le rôle de vulgarisation scientifique et de partage de culture générale exercé par de nombreux créateurs de vidéos, qui rassemblent plusieurs centaines de milliers de visiteurs à chaque publication, participant ainsi à la vitalité de la création culturelle et éducative notamment auprès d'un public jeune qui s'informe et se cultive plus volontiers sur Youtube que via des relais traditionnels.

Des conflits prévisibles entre titulaires de droits, une négation du créateur amateur

Par ailleurs, cette disposition pourrait avoir des répercussions négatives pour les œuvres qui sont diffusées sous licence libre, ou qui sont entrées dans le domaine public. L'expérience du robot de détection d’œuvres protégées sur Youtube a fait apparaître de nombreux conflits entre titulaires de droits, qui promet un contentieux important, et par ricochet une modification des conditions de création, les créateurs ne pouvant être assurés de contrôler comme ils le souhaitent la diffusion de leurs œuvres. L'autopromotion d'artistes deviendra pratiquement impossible, puisqu'elle repose sur la diffusion d’œuvres contrôlée par l'artiste ou ses agents. Comment faire sortir une œuvre des empreintes de l'outil de détection, lorsqu'elle est volontairement diffusée ?

En ce qui concerne le principe même de ces outils, il y a une négation flagrante du statut du créateur amateur, qui ne peut être reconnu et protégé que s'il est inscrit à une société de gestion collective de droits, en charge de fournir les empreintes d’œuvres à « protéger » sur les plateformes de partage. Cette logique est contraire aux principes du droit d'auteur qui protège chaque créateur indépendamment de son statut professionnel ou amateur.

Le projet de directive ne propose aucune garantie pour assurer une réduction au maximum des erreurs de censure si aucune obligation de résultat ou de moyen n'est imposée par la directive. Il ne prend non plus en compte la territorialisation du droit, et les différences géographiques d'exercice du droit d'auteur, mettant les créateurs et utilisateurs dans une situation d'insécurité juridique permanente.

Cette disposition qui se veut protectrice pour les créateurs est en fait une voie de restriction des capacités de création et de diffusion, et n'apporte strictement aucun avantage aux créateurs eux-mêmes. Elle risque en outre de pousser à la création d'une culture hors-la-loi, qui se transfèrera vers des plateformes privées ou cachées, puisque les pratiques qui sont visées ne vont pas disparaître (elles sont trop massivement pratiquées par les internautes), mais seulement disparaître de la face visible d'Internet et décourager ainsi le renouvellement des générations de créateurs. Pour donner un exemple du transfert des pratiques, il suffit de regarder le résultat d'Hadopi en France, qui à sa création en 2008 ambitionnait de résoudre la question du partage d’œuvres illicite en ligne, et qui en 2015 ne concerne que 9% des téléchargements de musique.

Pour répondre réellement aux nouvelles pratiques culturelles, il faudrait plutôt intégrer dans la directive les propositions des commissions IMCO et CULT : une exception de citation élargie aux œuvres audiovisuelles (commission CULT) et une exception permettant les usages transformatifs (commission IMCO). Ce serait une avancée significative dans l'adaptation du droit d'auteur aux usages actuels.

L'article 13 entre en conflit avec le statut de l'hébergeur et ne règle pas la question du transfert de valeur

Incompatibilité avec la directive « Commerce électronique » et le statut de l'hébergeur

En demandant aux plateformes de mettre en place des outils de détection automatique de contenus illicites, cet article porte lourdement atteinte aux principes du droit. Mais au-delà, cela pose de nombreux problèmes de compatibilité avec la directive sur le commerce électronique de 2000 qui régit la plus grande part des responsabilités respectives des acteurs de l'Internet, et met en péril de nombreux équilibres, sans apporter en lui-même de solution au problème du transfert de valeur.

La directive « commerce électronique » de 2000 n'impose aucune obligation de surveillance préalable des contenus pour les hébergeurs de services de partage de contenus en ligne. Il est impossible d'imaginer pouvoir concilier l'obligation générale d'installation d'outils de détection de contenus illicites avec cette absence de responsabilité a priori des hébergeurs sur le contenu, mise en place à l’époque pour permettre le développement de nouveaux services. C’est cet équilibre qui a permis, depuis 15 ans, de sécuriser juridiquement les hébergeurs de contenu. D’éventuelles corrections de ce statut ne peuvent se faire au détour d’une directive sur le droit d’auteur et sans consultation globale préalable.

Un dispositif qui ne résout pas le problème du transfert de valeur

En supprimant les contenus, la problématique du transfert de valeur n’est pas résolue puisque cela n’entraîne aucune rémunération du créateur. Pire, les créateurs sont privés de la visibilité qu'apporte l'exposition, y compris illégale, de leurs œuvres sur Internet. La capacité de rémunération disparaît en cas de suppression et le dispositif de contrôle des contenus illicites ne peut jouer de rôle de redistribution et donc répondre à son objectif initial.

Internet est devenu une ressource publicitaire majeure. Nous souhaiterions soutenir d’autres modèles économiques que celui des revenus publicitaires, mais il peut au moins servir de base au règlement du problème de transfert de valeur plus efficacement que la suppression des contenus. Des mesures fiscales plus globales pourraient être envisagées : harmonisation fiscale européenne ou règlement de la question de la territorialisation des impôts pour les entreprises étrangères exerçant en Europe, changement de taux de rémunération sur les publicités ou le revenu général des plateformes etc. La question du différentiel de revenus entre plateformes et créateurs ne peut être réglée qu'en traitant des problématiques de répartition, avec une vraie acceptation des nouvelles pratiques de partage par les sociétés de gestion collective de droits.

Inégalités économiques entre plateformes

L'obligation générale de mise en place d'outils de détection automatique de contenus illicites va générer une forte inégalité entre plateformes : le développement ou l'achat de ce type de solutions est extrêmement coûteux. Les quelques entreprises qui sont actuellement en mesure de développer des outils performants de détection de contenus illicites sont elles-mêmes actrices sur le marché des contenus numériques et vont prendre un ascendant et mettre sous dépendance forte les plus petits acteurs qui devront leur acheter ou louer les services de leurs outils.

L'inflation probable du contentieux liée aux erreurs inévitables des outils est également source de coûts supplémentaires. Ce sont les grosses plateformes déjà existantes, pour beaucoup extra-européennes, qui vont donc être en mesure de conserver une qualité de service acceptable et d'être en règle avec la détection automatique de contenus illicites, alors que les petites structures ou les nouveaux entrants vont avoir un coût à assumer bien plus important, voire totalement rédhibitoire.

Paradoxalement, cette mesure risque de favoriser le monopole des GAFA et de tuer l'émergence d'acteurs européens, en faisant monter de façon disproportionnée le coût d'accès au marché ou les risques financiers imprévisibles en cas de création d'un service de partage de contenu. Il s'agit vraiment de savoir quel modèle économique nous voulons favoriser au sein de l'Union européenne.

La Quadrature du Net engage les eurodéputés des différentes commissions impliquées au fond et pour avis dans le travail sur la directive à tenir compte des nombreux problèmes évoqués dans cette analyse, et à supprimer purement et simplement l'article 13. Des propositions émergent des commissions pour adapter intelligemment le droit d'auteur à l'ère numérique, il serait plus profitable de les soutenir et les améliorer afin que cette réforme du droit d'auteur puisse prendre toute l'ambition qu'elle mérite et engage créateurs et utilisateurs dans une nouvelle dynamique profitable à tous.

Paris, 6 mars 2017 — La nomination mardi dernier de Marju Lauristin, eurodéputée du groupe « Socialistes & Démocrates », au poste de rapporteure du règlement ePrivacy sur « le respect de la vie privée et de la protection des données personnelles dans les communications électroniques » donne le coup d'envoi des négociations au Parlement européen. C'est l'occasion pour La Quadrature du Net de publier son argumentaire et ses recommandations qu'elle portera haut et fort au cours des prochains mois auprès des eurodéputés de tous bords politiques.

Les cinq ans de négociations qui furent nécessaires à l'adoption du Règlement Général sur la Protection des Données (RGDP)1 reprennent de plus belle avec la proposition de règlement ePrivacy. Au vu des failles présentes dans le RGDP, le chemin est encore long pour qu'enfin la vie privée des Européens soient respectée et que la confiance entre fournisseurs de services et individus soit rétablie. Le vent tourne et les lobbys du numérique commencent à sentir qu'il ne leur est pas favorable : la Commission européenne n'a pas cédé face à leurs appels à la suppression du texte et les études sur la question se multiplient et montrent que les Européens se soucient de plus en plus de la protection de leur vie privée sur internet. Mais l'adaptation naturelle des fournisseurs de services aux évolutions de la société, si chère aux adeptes du laissez-faire, ne semble pas en marche. Au contraire de nouvelles techniques et outils de tracking ne cessent d'être développés et les fournisseurs de services de communications électroniques cherchent à collecter et à traiter davantage nos métadonnées et nos données de contenu.

Le futur règlement ePrivacy sur le respect de la vie privée et la protection des données personnelles dans les communications électroniques s'avère donc essentiel pour contrer ces évolutions néfastes et redonner du pouvoir aux utilisateurs.

Pourtant le combat est loin d'être gagné. Comme nous le disions début janvier, la proposition de la Commission se révèle être bien en deça des discours et les attaques de certains députés conservateurs contre l'utilité même du texte sont par ailleurs extrêmement inquiétantes.

L'argumentaire publié aujourd'hui est un condensé de nos recommandations et des points que La Quadrature du Net poussera dans les prochains mois auprès des eurodéputés et des États membres. La Quadrature recommande notamment aux eurodéputés :

• de réduire les nouvelles possibilités laissées aux fournisseurs de services pour traiter des métadonnées de communications électroniques ;
• d'obliger à traiter les données de façon anonymisée chaque fois que cela est possible ;
• de bloquer par défaut dans les navigateurs des cookies-tiers (et tout autre accès à l'appareil par des tierces parties) ;
• de revenir sur la proposition de la Commission qui autorise le pistage des appareils dans certains lieux physiques (qu'ils soient privés comme un magasin, ou public comme une place ou un parc) et de formellement interdire ces pratiques de tracking hautement intrusives ;
• de limiter au maximum les dérogations laissées aux États membres pour des raisons de sécurité nationale. C'est sur la base de ces dérogations que les États membres ont pu par le passé instaurer des mesures de conservation des données ou pourraient à l'avenir instaurer des mesures affaiblissant les outils de chiffrement et la confidentialité des communications électroniques ;
• de considérer la violation de la protection de l'appareil terminal (le fait d'accéder à un appareil ou de pister cet appareil de manière illégale) comme une violation très sérieuse et donc de la soumettre aux plus hautes sanctions prévues par le Règlement Général sur la Protection des Données

Ces recommandations - quelque peu techniques - seront complétées sous peu par des explications plus politiques, un calendrier et des argumentaires que chacun pourra s'approprier, afin qu'ensemble nous menions cette bataille pour la défense de notre vie privée et pour reprendre le contrôle de nos données.

--> Pour accéder à l'argumentaire complet (EN) <--

• 1. Le Règlement Général sur la Protection des Données (RGDP) a été adopté en avril 2016 après plusieurs années de négociations. https://wiki.laquadrature.net/Synth%C3%A8se_du_r%C3%A8glement_sur_la_protection_des_donn%C3%A9es

Paris, 3 mars 2017 — La Quadrature du Net se joint à une coalition d'associations européennes et internationales et signe une lettre demandant la suspension du « Privacy Shield », la décision permettant le transfert de données personnelles entre les États-Unis et l'Union européenne. Ces organisations considèrent que les États-Unis ne donnent pas assez de garanties à la protection des données personnelles des Européens. Cette décision du « Privacy Shield » est actuellement contestée devant la Cour de justice de l'Union européenne par Digital Rights Irelands et par les « Exégètes Amateurs »1.

Commissaire Věra Jourová

cc: Secrétaire du Commerce des États-Unis, Wilbur Ross

Madame Isabelle Falque-Pierrotin
Présidente du Groupe de travail de l'Article 29

Député européen Claude Moraes
Président de la commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures

Son Excellence Madame Marlene Bonnici
Ambassadeur extraordinaire et plénipotentiaire Représentante permanente de Malte auprès de l'Union européenne

28 février 2017

Une coalition d'organisations de libertés civiles demande aux législateurs européens de faire pression pour une réforme du renseignement américain afin d'assurer un cadre respectueux des droits des non-américains

Nous représentons une coalition d'organisations de défense des droits de l'Homme basées dans les États membres de l'Union européenne et ailleurs dans le monde. Nous vous exhortons à vous assurer que les États-Unis réforment cette année et de manière conséquente leurs lois sur le renseignement afin de protéger les droits des personnes non américaines, notamment des européens. Certaines organisations de cette coalition ont à plusieurs reprises pointé du doigt les défauts présents dans les mécanismes américains de recours et de supervision des violations de la vie privée, les insuffisances dans les limitations de la collecte, l'accès et l'utilisation des données personnelles, et les incertitudes des garanties écrites servant de base à l'accord « Privacy Shield » de transfert de données entre l'Union européenne et les États-Unis. Sans réelle réforme de la surveillance, nous pensons qu'il est de votre responsabilité, à défaut d'une meilleure option, de suspendre le Privacy Shield. Nous vous exhortons à clarifier ce positionnement pour vos homologues américains lors de votre prochaine visite.

À moins que le Congrès ne le prolonge, le titre VII du FISA Amendments Act (FAA) américain expirera le 31 décembre 2017. Il s'agit de la disposition de la loi américaine qui comprend l'organe communément connu sous le nom de « Section 702 ». La Section 702 est très large, autorisant les programmes de surveillance PRISM et UPSTREAM qui violent les normes internationales relatives aux droits de l'Homme2. Sans réforme significative, la section 702 continuera à menacer la libre circulation de l'information outre-Atlantique, et aura une incidence négative sur la protection des données et de la vie privée au niveau mondial.

La surveillance au titre de la section 702, y compris dans le cadre des programmes mentionnés ci-dessus, était au cœur de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne rejetant l'accord de transfert de données, dit « Safe Harbor », entre les États-Unis et l'Union européenne 3.

Par conséquent, la réforme de la section 702 est un prérequis, même si insuffisante en elle-même, pour être en accord avec les principes de la Cour.

Le Safe Harbor a ensuite été remplacé par le Privacy Shield. Au moment de l'adoption de cet accord, plusieurs groupes ont souligné que la loi américaine était inadaptée pour protéger les données des européens et ne satisfaisait pas le critère d'« équivalence substantielle » imposé par la CJUE4. Depuis, plusieurs évènements ont sérieusement compromis l'engagement des États-Unis à protéger les droits des personnes non-américaines5.

Il existe plusieurs façons pour les États-Unis de réformer la section 702 du FAA  afin de mieux protéger les droits de l'Homme, sans pour autant mettre en péril la sécurité de leurs citoyens et de ceux des autres pays du monde6. Malgré cela, la réforme principalement envisagée consiste à limiter les recherches d'antécédents sur les citoyens américains sans pour autant restreindre en aucune façon la surveillance ciblant des centaines de millions de personnes dans le reste du monde. Si aucune réforme - ou une réforme ne garantissant une meilleure protection qu'aux seuls citoyens américains - n'est entérinée cette année, nous considèrerons cela comme un message fort envoyé à l'Union européenne déclarant que nos droits sont sans importance. Nous vous demandons de défendre la vie privée et la protection des données des citoyens de l'UE et de déclarer que le bouclier de protection des données « Privacy Shied » sera suspendu faute de réforme significative.

• 1. Les Exégètes Amateurs rassemblent trois associations françaises : La Quadrature du Net, French Data Network et la Fédération FDN. Pour plus d'infos : voir leur site internet
• 2. https://www.accessnow.org/new-call-u-s-surveillance-reform/
• 3. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=169195&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=881793
• 4. https://www.accessnow.org/cms/assets/uploads/2016/03/Priv-Shield-Coalition-LtrMar2016.pdf.
• 5. https://www.accessnow.org/cms/assets/uploads/2017/02/Letter-to-Jourova.pdf; https://www.accessnow.org/cms/assets/uploads/2016/09/StepanovichWrittenTestimony-GermanBundestag1stCoI.pdf
• 6. https://www.accessnow.org/new-call-u-s-surveillance-reform/.