Je ne pensais pas un jour être amené à utiliser la fameuse formule "Ivre virgule" au début du titre d’un billet sur S.I.lex, mais il s’est produit une telle ÉNORMITÉ ce week-end lors du dernier Forum d’Avignon  que je n’avais plus tellement le choix…

Le Forum d’Avignon, c’est cette grand-messe annuelle qui rassemble pendant plusieurs jours la fine fleur des industries culturelles, afin de se livrer à des exercices de futurologie avancée concernant l’avenir de la création à l’heure du numérique. Le tout bien sûr, en présence des pouvoirs publics, qui viennent en Avignon prendre un bon bain de lobbies (such a lobby place, comme dit la chanson…).

Bien qu’un tel évènement recèle déjà en lui-même un très haut potentiel LOLesque, cette année il s’est produit quelque chose de complètement extravagant, qui restera certainement gravé à jamais au firmament de la Légende dorée des Internets. Le Forum d’Avignon a solennellement proclamé un Manifeste intitulé : "Principes d’une déclaration universelle de l’internaute et du créateur à l’heure du numérique". Rien de moins !

Que s’est-il passé exactement pour en arriver là ? Sans doute cette assemblée d’ayants droit, habitués depuis des années à livrer des textes de lois "prêts-à-voter" à nos chers élus s’est soudainement sentie pousser des ailes démocratiques. Tels les représentants du Tiers-État lors de la Révolution Française, ces Solon et ces Numa des Temps Modernes ont pensé qu’ils pouvaient constituer à eux seuls la Nation toute entière. Que dis-je la Nation, l’Univers plutôt, puisque leur Manifeste aspire à une portée universelle !  Les esprits de Mirabeau et de René Cassin vinrent à souffler sur ce qui ressemble à un mauvais mashup du Serment du jeu de Paume, revu à la sauce "ni vu, ni connu, j’t'embrouille" … Accrochez-vous !

Un manifeste manifestement chelou !

Bon, quand on gratte un peu derrière l’annonce, on se rend compte que le texte de ce Manifeste ne pèse quand même pas bien lourd et qu’il a franchement l’air d’avoir été écrit sur un coin de nappe à l’issue d’un repas qu’on imagine arrosé (au champagne, comme il se doit…). Mais peu importe ! Comme dit le proverbe, c’est l’intention qui compte.

Et l’intention principale, c’est donc de produire une "déclaration de l’internaute". Notez déjà qu’étrangement, on ne parle pas d’une déclaration des "droits" de l’internaute. Un mot a dû sauter quelque part, mais n’y voyons surtout pas malice (l’habitude du Director’s cut sans doute…).

Le texte se veut sans doute un écho à la période troublée que nous traversons, suite aux révélations du lanceur d’alertes Edward Snowden, concernant la surveillance massive dont les individus font l’objet sur internet. Mais au lieu de parler de protection des "données personnelles", le Manifeste dérape d’emblée en se référant à la notion étrange de "données culturelles numériques" (quid ?) :

Les données culturelles numériques de chaque individu lui appartiennent. Elles ont une valeur patrimoniale et morale qu’il est seul à même de négocier.

Chaque homme a droit au respect de sa dignité et de sa vie privée quelles que soient les empreintes qu’il laisse sur les réseaux numériques. Le consentement, libre et éclairé de l’intéressé doit être préalable à toute utilisation de ses données culturelles.

Étrange mixture des données culturelles (des oeuvres ?) et de la vie privée, qui laisse un peu songeur, mais les choses deviennent subitement beaucoup plus claires par la suite, lorsque derrière ces "données culturelles numériques" apparait en réalité la propriété intellectuelle, pure et dure, telle que la rêve cet aréopage d’industriels de la culture :

Chaque homme a droit au respect de sa création. La propriété intellectuelle, clé de voûte de la liberté des auteurs et de l’économie de la culture, doit être protégée dans tous les pays sur tous les supports.

Le consentement, libre et éclairé du créateur doit être préalable à toute utilisation. L’autorisation donnée ne saurait être tacite ou illimitée dans le temps.

La création ne saurait être manipulée sous quelle que forme que ce soit sans l’accord express et préalable de l’auteur.

Para Bellum ! 

Le masque de cette farce n’aura pas tenu bien longtemps, et c’est là que subitement d’une déclaration des droits, on passe à une véritable DÉCLARATION DE GUERRE !

Pourquoi y a-t-il lieu de parler de déclaration de guerre ? Parce que ce Manifeste exprime une conception absolue et sans limite de la propriété intellectuelle, qui bafoue les droits culturels fondamentaux du public et renie complètement l’état du droit existant. Car la propriété intellectuelle a toujours été conçue, au moins en principe, comme un droit d’équilibre, entre la protection des créateurs et les droits du public. La propriété intellectuelle n’est jamais absolue : elle est limitée dans son étendue, par le mécanisme essentiel de l’épuisement des droits ; dans sa durée, par le domaine public et dans sa portée, par les exceptions consacrées par la loi au droit d’auteur.

Le Manifeste du Forum d’Avignon proclame que toute utilisation d’une création doit être soumis à consentement préalable. Mais un tel état de la culture constituerait une dystopie effroyable. Quand vous faites une citation d’un texte, quand vous copiez vos supports pour les sauvegarder, quand vous écoutez de la musique en famille, vous effectuez des usages sans le consentement des titulaires de droits, en vertu de facultés reconnues par la loi. Quand des oeuvres sont utilisées en classe par des élèves ou par des handicapés, ce sont encore des exceptions qui s’appliquent légitimement. Quand vous prêtez ou donnez un livre à un ami, c’est l’épuisement des droits qui vous offre cette possibilité sans passer par une autorisation de l’auteur. Et quand les créateurs puisent librement dans le fond des oeuvres anciennes pour produire de nouvelles oeuvres, c’est alors le domaine public qui permet cet usage, nonobstant le recueil du consentement.

Que dire également de l’idée que "la création ne saurait être manipulée sous quelle que forme que ce soit sans l’accord express et préalable de l’auteur", sinon qu’elle nie la possibilité de réaliser des parodies, pastiches et caricatures, pourtant reconnue par la loi au titre d’une exception au droit d’auteur…

Au final, cette conception maximaliste de la propriété intellectuelle, maquillée en déclaration des droits de l’internaute, est la même que l’on retrouve à l’oeuvre depuis des années, depuis la loi SOPA à l’accord ACTA, réinjectée malgré le rejet démocratique dans CETA, TAFTA et récemment TPP de la pire des manières !

Aie confiance, internaute…

Concernant cet appel vibrant à protéger la vie privée des internautes, il est en outre particulièrement cocasse de rappeler que le Forum d’Avignon est présidé par Nicolas Seydoux, que le hasard le plus total a placé par ailleurs à la tête de l’ALPA (Association de Lutte contre la Piraterie Audiovisuelle). Et c’est ce personnage qui a fièrement annoncé au monde ébahi la parution de cette déclaration.

Le président Seydoux rappelle que la Forum d'Avignon a établi une déclaration universelle des droits de l'internaute et du créateur #FA2013

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Forum d'Avignon (@forumavignon) November 23, 2013

Or cette association est très bien placée pour parler de données personnelles, puisqu’elle fait partie des organismes qui se sont vues reconnaître suite au vote de la loi Hadopi le pouvoir de collecter via des agents assermentés les adresses IP des internautes. Elle les remet à la société TMG (Trident Media Guard) qui agit en lien avec la Hadopi pour faire tourner la machine à spams de la riposte graduée, dans des conditions qui ont mainte fois suscité les inquiétudes de la CNIL. Et le principe même de la collecte des adresses IP via des agents privés constitue l’un des reproches les plus lourds adressés au système Hadopi.

Nicolas Seydoux, le boss final de l’ALPA soucieux de la vie privée des internautes, c’est quand même franchement le loup dans la bergerie, l’hôpital qui se moque de la charité et le sérail à l’eunuque !

Cherche à qui le ©rime profite… 

Tout ceci serait donc déjà en soi lourdement burlesque, si le Forum d’Avignon 2013 n’avait pas donné lieu en plus à la publication d’une étude réalisée par le cabinet Kurt Solomon relative aux modèles économiques de la culture dans l’environnement numérique. Et surprise, que montre cette étude que l’on peut difficilement soupçonner de connivences avec les tenants de la Culture libre ? Que les secteurs de la musique, du cinéma, des livres et des jeux vidéo "ont désormais renoué avec la croissance depuis 2012 et tendent vers une croissance annuelle moyenne, d’ailleurs assez significative de 5% par an", soit deux points supérieure à la croissance économique mondiale prévue par l’OCDE.

Mais plus fort encore, et c’est là que vous allez voir que les choses deviennent tordantes, que "Globalement le pouvoir des producteurs et des éditeurs s’est affermi et leurs revenus ont augmenté. Les producteurs captent plus de valeur que dans l’univers physique. Mais le prix unitaire des œuvres a baissé. Et l’artiste y a donc perdu." Le schéma suivant tiré de l’étude est particulièrement éloquent :

Il montre bien que dans tous les secteurs culturels, alors qu’ils sont les premiers à jeter les hauts cris face aux insupportables pertes que causeraient les affreux pirates à l’économie de la culture, les éditeurs et producteurs, qui forment le plus gros des cohortes du Forum d’Avignon, ont été ceux dont la part de revenus a le plus progressé avec le passage au numérique, tandis que celle des auteurs stagne ou baisse.

Et donc ces intermédiaires, qui se sont complus à allumer une guerre artificielle entre les internautes et les créateurs, étaient certainement les plus mal placés pour proposer une telle déclaration des droits… A moins que ce ne soit comme dans la Ferme des Animaux d’Orwell et qu’avec le temps, les mots de cette déclaration universelle soient appelés à changer pour révéler leur véritable sens : dans l’écosystème de la création, "les animaux sont tous égaux", mais "certains animaux sont plus égaux que d’autres". Et comme par hasard, ce sont toujours les porcs qui gagnent à ce jeu, et pas les créateurs !

En direct du Moyen Age… 

Laissons la conclusion à Lawrence Lessig, le juriste américain inventeur des licences Creative Commons, qui avait été invité à participer à cette sixième édition du Forum d’Avignon, sans doute pour parfaire cette opération si subtile d’Open Washing. Déjà invité en 2009, Lessig est sorti de l’édition 2013 en constatant que les titulaires de droits étaient toujours "au Moyen Age" et il en a profité pour  lancer un appel : "Ne criminalisez pas toute une génération !".

Dans ses propos, retranscrits par le site Meta-Media, on constate qu’il plaide pour une légalisation du partage de la culture, accompagnée de financements mutualisés, comme un moyen de rétablir l’équilibre juste entre la protection des auteurs et les droits du public :

La question est de savoir si c’est un meilleur moyen de compenser les artistes à l’ère numérique, plutôt que de chercher à contrôler absolument tous les moyens de distribution.

A mon sens, oui, c’est un meilleur moyen.

Un meilleur moyen car 1/ l’artiste va gagner plus d’argent 2/ les sociétés pourront innover de manière plus ouverte et avec plus de confiance dans ce nouvel environnement juridique légal. Mais la chose la plus importante pour moi, c’est 3/ nous n’allons pas ainsi criminaliser toute une génération de jeunes. Des jeunes qu’on qualifie aujourd’hui de criminels, d’immoraux, comme l’a décrit aujourd’hui ici un professeur de littérature. Immoraux car ils partagent des oeuvres créatives. Ils ne seront plus immoraux lorsqu’ils feront exactement ce que la loi les autorise à faire dans le contexte naturel de l’Internet.

Merci au Forum d’Avignon pour cette belle tranche de rigolade et le mot de la fin à Laurent Chemla qui résume parfaitement le fond de ma pensée :

@vincib @Calimaq mékissoncons, mékissoncons.

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Laurent Chemla (@laurentchemla) November 24, 2013

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Depuis quelques mois, une chaîne s’était ouverte sur Youtube, consacrée exclusivement à la diffusion de films anciens appartenant au domaine public. Intitulée MrDomainePublic, cette chaîne apportait une valeur ajoutée substantielle, car les films étaient accompagnés de sous-titres en français.

On pouvait y voir notamment de grands classiques du cinéma, comme le Voyage dans la Lune de Méliès, M. Le Maudit et Metropolis de Fritz Lang ou encore Nosferatu le vampire de Friedrich Wilhem Murnau, qui va particulièrement nous intéresser dans ce billet.

L’appartenance des oeuvres cinématographiques au domaine public est beaucoup plus difficile à déterminer que pour d’autres types de créations, car plusieurs couches de droits se superposent : les droits d’auteur susceptibles d’appartenir à plusieurs personnes (réalisateur, scénariste, dialoguiste, auteur de l’adaptation, compositeur de la musique), les droits voisins du producteur qui prend l’initiative de fixer l’oeuvre sur un support, les droits voisins des acteurs en tant qu’interprètes. Tout ceci fait que déterminer si un film appartient ou non au domaine public relève d’un véritable casse-tête…

La chaîne MrDomainePublic présentait l’intérêt de donner un accès facilité à ces films du domaine public, mais elle a été rapidement rattrapée par des difficultés juridiques. Depuis deux semaines, YouTube indique en effet que la chaîne a été suspendue, suite à des "notifications multiples émanant de tiers se plaignant d’une violation de leurs droits d’auteur". YouTube mentionne les noms de deux de ces titulaires de droits : MK2 SA et la Friedrich Wilhem Murnau Stiefung.

S’il est difficile de savoir de quels films exactement MK2 a demandé le retrait, il est plus que probable que la Friedrich Wilhem Murnau Stiefung (Fondation Murnau) est intervenue de son côté pour violation des droits sur Nosferatu le vampire. Ce grand classique du cinéma fait pourtant partie des exemples que l’on cite fréquemment de films appartenant au domaine public et c’est sous ce statut que vous le trouverez notamment sur Internet Archive.

Quel fondement juridique la Fondation Murnau peut-elle bien invoquer pour demander le retrait de ce film, s’il appartient au domaine public ? L’affaire semblait étrange et j’ai essayé de creuser pour essayer de comprendre. Vous allez voir qu’en réalité, il se pourrait bien que l’ombre du droit d’auteur plane toujours sur Nosferatu le vampire, du moins en Europe. Mais même si le film est bel et bien protégé, la plainte de la Fondation Murnau  n’en reste pas moins particulièrement critiquable, quand on connaît l’histoire très particulière du film Nosferatu le vampire, qui a failli être perdu à tout jamais à cause d’un conflit survenu entre Murnau et la veuve de Bram Stoker, l’auteur de Dracula.

Nosferatu toujours sous droits en Europe ?

J’avais du mal à comprendre sur quelle base la Fondation Murnau avait agi, lorsque je me suis aperçu que l’article Nosferatu le vampire sur Wikipédia était illustré avec des images du film dans la version anglaise, mais pas dans la version française. En cliquant sur l’une des images, on se rend compte que les mentions de droits indiquent que Nosferatu est bien libre aux États-Unis, en vertu de la règle spécifique à ce pays selon laquelle toutes les oeuvres publiées avant 1923 sont réputées appartenir au domaine public. Mais Wikipedia (dont encore une fois, il faut souligner la qualité des informations juridiques) prévient que cela peut ne pas être le cas dans d’autres pays.

Le réalisateur F. W. Murnau est décédé en 1931, ce qui fait que les droits le concernant sont bien échus en Europe, du fait de la règle des 70 ans de protection après la mort de l’auteur. Mais en creusant un peu, on se rend compte que le scénariste du film, Henrik Galeen, est mort en 1949. Or en matière d’oeuvre de collaboration, comme c’est le cas d’un film, on doit prendre en compte la date de décès du dernier auteur à être resté en vie pour calculer la durée des droits. Nosferatu est donc bel et bien protégé au moins jusqu’en 2020 en Europe.

La Fondation Murnau n’a pas été créée par les descendants du célèbre réalisateur pour gérer les droits sur son oeuvre. Il s’agit plutôt, comme on peut le lire ici, d’une institution chargée de conserver une partie des archives du cinéma allemand, notamment des années 1920 à 1960. Ses collections proviennent en grande partie de confiscations de collections de films intervenues après la seconde guerre mondiale et dont les droits lui ont été attribués pour qu’elle se finance en les exploitant. Par ailleurs, la Fondation Murnau a aussi une activité de restauration de films et elle a justement procédé en 2005 à la numérisation de Nosferatu le vampire, à partir de plusieurs bobines conservées en Europe.

On comprend donc mieux ce qui s’est produit à propos de la chaîne MrDomainePublic. La personne qui la tenait, manifestement française au vu des sous-titres ajoutés au film, a pensé que Nosferatu était dans le domaine public, alors que ce n’est le cas qu’aux États-Unis. Ce site explique bien les différences de régime entre les USA et l’Europe à propos du domaine public :

Nosferatu est réputé appartenir au domaine public aux États-Unis. Cette oeuvre n’est donc plus soumise au droit d’auteur et peut être copiée et distribuée librement aux États-Unis. Certains sites américains, comme Internet Archive, bénéficient de ces circonstances et proposent des films du domaine public en téléchargement. Mais les utilisateurs allemands devraient à tout prix garder à l’esprit que la législation sur le domaine public peut ne pas être identique dans les pays européens.  Ce qui est légal aux États-Unis peut avoir des conséquences fâcheuses ailleurs. Pour prendre un exemple : il est parfaitement possible qu’un film appartenant au domaine public soit toujours soumis au droit d’auteur dans un autre pays.

La Fondation Murnau a donc pu demander le retrait sur la base des droits toujours valides en Europe. On ne sait pas quelle version le propriétaire de la chaîne a mis en ligne, mais s’il s’agissait de la restauration de 2005, peut-être la Fondation Murnau a-t-elle revendiqué également des droits voisins en plus des droits d’auteur, bien qu’il soit douteux qu’une simple opération de numérisation puisse suffire à faire renaître des droits.

Nous n’avons donc pas ici affaire à un copyfraud, c’est-à-dire à une revendication abusive droits sur une oeuvre qui serait entrée dans le domaine public. Néanmoins, la manière dont la Fondation Murnau a agi n’en reste pas moins hautement critiquable quand on se replonge dans l’histoire de Nosferatu le vampire.

Comment Nosferatu a déjà failli disparaître à cause du droit d’auteur… 

Nosferatu le vampire a une histoire très particulière, tenant au fait que que Murnau et le producteur du film, Albin grau, ont été poursuivis pour plagiat par la veuve de Bram Stoker, l’auteur de Dracula, ce qui a failli conduire à disparition complète du film. J’avais déjà raconté cette histoire dans un billet précédent sur S.I.Lex et ce qui est arrivé à la chaîne MrDomainePublic y fait furieusement penser :

Au début des années 20, le producteur du film, Albin Grau, souhaitait réaliser une adaptation du roman Dracula, mais il ne parvint pas à se faire céder les droits par la veuve de Bram Stoker, particulièrement dure en affaires. Le projet fut néanmoins maintenu, en introduisant des différences notables par rapport au roman, pour tenter d’échapper aux accusations de plagiat. Le lieu de l’action fut déplacé de Londres en Allemagne ; Dracula devint un Comte Orlock à l’apparence monstrueuse pour se démarquer du dandy victorien de Stoker et Murnau introduisit des détails absents du roman, comme le fait que la lumière du jour détruise les vampires. Comme le relève le site Techdirt, un certain nombre des traits que nous associons aujourd’hui naturellement aux vampires découlent en réalité de la nécessité pour Murnau d’éviter une condamnation pour violation du droit d’auteur !

Malgré ces précautions, le film fut attaqué en justice avec succès en Allemagne par la veuve de Stoker en 1925. La condamnation entraina la faillite de Prana Films, la société d’Albin Grau et la destruction de la plupart des copies et négatifs du film, ordonnée par les juges. La veuve de Stoker poursuivit de son côté une traque impitoyable de la moindre copie en circulation. L’histoire aurait pu s’arrêter là si une bobine n’avait pas miraculeusement survécu et été emportée aux Etats-Unis, où à cause d’une erreur d’enregistrement, le roman Dracula était déjà tombé dans le domaine public. La veuve de Stoker ne pouvant empêcher la diffusion dans ce pays, le film Nosferatu y connut le succès, jusqu’à ce que dans les années 60, il put revenir en Europe, lorsque les droit sur Dracula s’éteignirent.

Il est donc particulièrement cocasse de voir aujourd’hui la Fondation Murnau s’en prendre à cette chaîne sur YouTube, qui voulait rendre hommage au film Nosferatu le vampire, alors que celui-ci a failli disparaître à cause d’une querelle relative au droit d’auteur et qu’il n’a pu être sauvé que grâce au domaine public. Est-ce vraiment honorer la mémoire de Murnau que d’utiliser ainsi le droit d’auteur et qu’aurait-il voulu lui-même, sachant les épreuves qu’il a dû traverser ? On se demande aussi pourquoi la fondation a décidé de s’en prendre spécialement à la chaîne MrDomainePublic, alors que les vidéos de Nosferatu pullulent sur Youtube, qu’il s’agisse du film original ou de remix comme celui-ci :

Faire en sorte que le domaine public cinématographique existe réellement

Cette histoire édifiante montre que le domaine public est sans doute encore plus fragile en matière de cinéma que dans les autres champs de la création. Alors que j’écris ces lignes à propos de Nosferatu, le site Romaine lubrique a consacré un billet intéressant au cas du film La vie est belle de Franck Capra, qui semble lui aussi avoir bien du mal à reposer en paix dans le domaine public…

Le calcul des droits sur ce type d’oeuvres faisant intervenir de nombreux acteurs est redoutablement complexe, si bien qu’il est difficile de déterminer avec précision quand un film entre vraiment dans le domaine public. Même lorsque les questions de droits d’auteur ont été démêlées, il faut aussi prendre en compte les droits voisins qui portent sur les enregistrements et il peut s’avérer très compliqué de savoir si des droits sont encore attachés à telle ou telle version.

On se dit qu’un moyen de remédier à ces difficultés serait que des institutions publiques, chargées de conserver le patrimoine audiovisuel (on songe en France au CNC, à l’INA ou à la BnF) pourraient avoir dans leurs missions de certifier l’appartenance au domaine public des films et de proposer des versions réellement dans le domaine public, libres de droits voisins. La proposition de loi relative au domaine public déposée par Isabelle Attard contient l’idée de mettre en place un Registre du domaine public en France, qui pourrait avoir cette fonction.

En attendant le beau projet de curation que constituait la chaîne MrDomainePublic a fait les frais de ces incertitudes juridiques liées à la complexité du statut du domaine public, ainsi que de l’étrange "‘amnésie" de la Fondation Murnau quant à l’histoire de Nosferatu le Vampire…

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La Hadopi a lancé depuis le mois de juillet des travaux sur la faisabilité d’une rémunération proportionnelle du partage (RPP), à propos desquels j’avais déjà eu l’occasion de m’exprimer. L’approche retenue me paraissait particulièrement dangereuse et biaisée dans la mesure où elle semblait revenir à nier le fait que certains échanges en ligne d’oeuvres protégées s’exerçaient dans une sphère non-marchande, alors que celle-ci  doit être reconnue et constituer le périmètre d’une démarche de légalisation de ces pratiques, comme le préconise notamment La Quadrature du Net.

Cette semaine, la Hadopi a annoncé que ces travaux allaient se poursuivre en coopération avec l’INRIA concernant les aspects économiques et avec l’Institut de Recherche en Droit Privé de l’Université de Nantes pour la partie juridique. La Hadopi a publié à cette occasion une note de cadrage qui précise le dispositif qu’elle envisage pour cette rémunération proportionnelle du partage, et qui modifie même assez sensiblement les orientations initiales dévoilées en juillet. J’irai jusqu’à dire que ce document recèle même une surprise de taille, puisque la Hadopi valide une des positions essentielles des groupes qui militent depuis des années pour la reconnaissance du partage et la fin de la répression : le partage des oeuvres en ligne, lorsqu’il s’effectue dans un cadre non-marchand, ne doit faire l’objet d’aucune compensation au profit des titulaires de droits et il doit être légalisé.

Ce n’est pas la première fois à vrai dire que la Hadopi rejoint dans ses travaux les positions des militants de la légalisation. A deux reprises, en 2011 et en 2012, dans des études sur les pratiques des internautes, la Hadopi était arrivée au constat que ceux qui téléchargent illégalement sont également ceux qui dépensent le plus pour des biens ou des activités culturelles. Un tel résultat est capital, car il démontre que l’idée selon laquelle le partage cause un préjudice aux industries culturelles et  à l’ensemble de l’écosystème de la création est tout simplement fausse, alors qu’elle constitue le fondement de la politique aveugle et absurde de répression mise en oeuvre depuis des années. Une étude de la London School of Economics vient d’ailleurs récemment de le confirmer à nouveau en ce qui concerne la musique : non seulement le partage ne détruit pas les industries créatives, mais au contraire, il peut encourager la consommation de biens culturels.

Pour autant, ce que propose la Hadopi n’est pas exempt de défauts, loin s’en faut ! Notamment, sa rémunération proportionnelle du partage revient en effet à un système de légalisation des échanges marchands, sans autorisation des ayants droit, reposant sur une taxation des intermédiaires intéressés financièrement dans les pratiques d’échanges et d’accès aux oeuvres. Cela veut donc dire que la Hadopi propose un système dans lequel un MegaUpload deviendrait légal, à condition qu’il s’acquitte d’une redevance versée aux titulaires de droits… Les propositions de la Quadrature visent au contraire à légaliser le partage uniquement dans le cercle délimité des échanges non-marchands entre individus, afin de favoriser le retour à des pratiques décentralisées.

Néanmoins, même si ces propositions restent difficilement acceptables en l’état, il faudra se souvenir que la Hadopi elle-même, tout comme SavoirsCom1, la Quadrature du net ou même le Parti Pirate, a admis que le partage non-marchand ne devait faire l’objet d’aucune compensation et être légalisé ! C’est un beau testament qu’elle nous laisse pour les débats futurs, avant sa disparition…

Hadopi au pays du partage 

Dans sa note de cadrage, la Hadopi commence par admettre que "le partage est consubstantiel à Internet" et elle le définit dans les termes suivants :

le mot « partage » s’entend comme l’ensemble des usages couvrant toutes les formes de mise à disposition et d’accès à une oeuvre ou un objet auquel est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin, sans l’autorisation des titulaires desdits droits, sur un réseau de communications électroniques et qui sont réalisés à des fins non lucratives par toute personne physique connectée à ce réseau.

Une telle définition me convient tout à fait. Par contre, elle poursuit avec des propositions qui, à la première lecture, m’ont parues complètement inacceptables :

Un postulat est alors de considérer que l’exploitation des oeuvres sur les réseaux est irrémédiablement affectée par le développement des usages de partage et qu’une solution doit dès lors être recherchée pour que le droit d’auteur et la rémunération des créateurs tiennent compte de cette situation, de fait, persistante et exponentielle, dans l’intérêt commun de la création et du public.

Le principe général du dispositif est de créer une rémunération compensatoire à ces usages en contrepartie de laquelle ils deviendraient licites, réinscrivant de ce fait les titulaires des droits dans la chaîne de valeur alimentée par leurs oeuvres, tout en permettant et le développement d’offres commerciales à forte valeur ajoutée et les innovations.

Certes pour la première fois, la Hadopi parle explicitement de légaliser le partage (ce qui n’était pas clair dans la précédente étape de son étude), mais elle retombe également dans les vieilles lunes des lobbies des industries culturelles. Elle avoue en effet elle-même partir d’un postulat : celui selon lequel le partage constitue un préjudice pour les industries créatives, qui appelle une compensation, alors même que cela est démentie par les études économiques que j’ai rappelées plus haut (dont certaines émanent de la Hadopi elles-mêmes…).

Je m’apprêtais donc à tirer à boulets rouges sur cette note de cadrage, mais la suite détonne avec ce postulat de départ, notamment en ce qui concerne la sphère non-marchande du partage. 

Le partage non-marchand ne doit pas être compensé

Plus loin, la Hadopi expose en effet les principes de fonctionnement de la rémunération proportionnelle du partage qu’elle envisage. Cette rémunération serait due par les intermédiaires réalisant des gains à l’occasion des échanges (On pense à des sites de Direct Download ou de streaming payants ; des sites comme T411 monétisant le ratio imposé entre individus ; pourquoi pas aussi YouTube et ses recettes publicitaires, etc).

Mais ensuite, la Hadopi précise que ce dispositif reposerait sur un "seuil" au-dessous duquel la rémunération ne serait pas due :

Dans le cas minoritaire des usages n’entrainant aucun gain, la rémunération due est égale à 0.

Il existe par ailleurs un seuil en deçà duquel, la rémunération est supposée égale à 0. Cela recouvre les cas usages n’entrainant que de très faibles gains et les intermédiaires dont l’implication dans la chaîne de consommation est marginale (coefficient très faible).

Pour autant, le bénéfice de la contrepartie (licéité de l’usage) reste acquis pour les utilisateurs et les outils auxquels ils recourent.

Il est donc bien admis que les échanges entre individus s’effectuant dans un cadre strictement non-marchand seraient légalisés, sans aucune rémunération à verser C’est donc bien que le partage non-marchand n’a pas être compensé. Et la Hadopi va même plus loin puisqu’elle admet que de faibles gains puissent être réalisés (certaines plateformes en ont besoin, ne serait-ce que pour couvrir les coûts liés à l’entretien des serveurs ou des listes, si l’on songe par exemple à un annuaire de liens).

A la lecture de la précédente note de la Hadopi, on avait l’impression qu’elle entendait démonter l’idée qu’une sphère non-marchande de partage puisse exister et c’est ce qui m’avait fait réagir. Mais sa nouvelle note reconnaît bien la possibilité d’existence d’une telle sphère autonome, même si elle prend le soin d’ajouter qu’elle est "minoritaire". Il faut néanmoins saluer cette évolution et encore une fois relever la convergence avec le point de vue de ceux qui militent en faveur de la légalisation depuis longtemps.

Faut-il pour autant légaliser le partage marchand ? 

Néanmoins, on sent bien à la lecture de la note que le partage non-marchand n’est pas ce qui intéresse vraiment la Hadopi. Son système repose en effet sur la taxation des intermédiaires réalisant des gains financiers en fournissant des moyens de partage et d’accès aux oeuvres protégées. Le but réel de la Haute autorité est de rediriger des flux financiers vers les industries culturelles. Au lieu de prôner une mesure comme la licence globale, où la redevance était acquittée par les internautes via un surcoût à l’abonnement Internet, la Hadopi préfère chercher à mettre à contribution des plateformes. Il est vrai que l’idée est furieusement à la mode en ce moment, que ce soit du côté de la Rue de Valois ou du CSA qui devrait logiquement succéder à la Hadopi…

On peut sérieusement se poser la question de savoir si cette idée de légaliser le partage marchand sans autorisation des ayants droit (en plus du partage non-marchand) est légitime et quels effets elle aurait sur l’écosystème global. Certes, elle entérine un déplacement graduel qui s’est opéré dans les usages, puisqu’une partie des internautes qui utilisaient des systèmes de P2P pour échanger des fichiers se sont repliés au fil du temps vers des formules de streaming ou de DirectDownLoad, souvent payantes sous forme d’abonnement et/ou monétisées via de la publicité.

Mais ce basculement a été provoqué en partie à cause de la répression qui a frappé le téléchargement en P2P et dont la Hadopi est elle-même l’instrument. Elle a donc beau jeu de déclarer "partir des usages constatés", alors qu’elle a elle-même eu une responsabilité dans la modification de ces usages !

Depuis longtemps, ce que soutiennent les tenants de la légalisation du partage, c’est que la légalisation des échanges dans un périmètre non-marchand aura l’effet inverse : ne craignant plus la répression, les internautes se détourneront des formules centralisées et payantes de partage pour revenir à des formes d’échanges décentralisées, et notamment le Pair-à-Pair. D’une certaine manière, si le système de RPP de la Hadopi venait à être mis en place, elle risquerait de tuer mécaniquement sa "poule aux oeufs d’or". Les fameux intermédiaires techniques qu’elle vise avec sa RPP verraient sans doute leur fréquentation baisser, au profit des pratiques qu’elle s’échine à qualifier de "minoritaires".

Mais le vrai risque de l’approche de la Hadopi est ailleurs et il vient de la réaction prévisible des industries culturelles. Si un tel système de rémunération lié au partage marchand était mis en place, elles auraient alors objectivement intérêt à ce que les formules centralisées d’échanges soient privilégiées par les individus. Leur aversion pour la gratuité est telle qu’elles lutteraient sans doute farouchement pour que la définition de la sphère non-marchande soit la plus réduite possible. Dans le cadre du droit français, elles ont à leur disposition un arsenal juridique redoutable pour arriver à de telles fins, auquel elles ont déjà recouru avec succès pour laminer la copie privée.

C’est la raison pour laquelle je persiste à penser qu’il est hautement préférable de ne légaliser les échanges que dans la sphère non-marchande. La loi n’a pas à voler au secours de plateformes commerciales, comme MegaUpload a pu l’être en son temps ou YouTube aujourd’hui. A eux de trouver des accords contractuels avec les titulaires de droits par leurs propres moyens. Car l’objectif, autant que la légalisation et la fin de la répression, est de faire à nouveau basculer les pratiques vers des formes décentralisées. L’actualité est là en ce moment pour nous rappeler à quel point c’est important pour l’avenir d’internet et celui de nos libertés…

Désaccords et différences avec le modèle de la contribution créative

La rémunération proportionnelle de la Hadopi partage un trait essentiel avec le modèle de la licence globale, qui avait été proposé pour légaliser le partage : celui de constituer la compensation d’un préjudice subi. La Hadopi suggère également des fondements juridiques pour mettre en oeuvre sa RPP qui sont les mêmes que ceux de la licence globale :

Les options envisagées dans la recherche d’un tel dispositif pourront couvrir notamment les exceptions au droit d’auteur, existantes, élargies ou à venir, ainsi que la gestion collective des droits.

La Quadrature du net, de son côté, propose à partir des travaux de Philippe Aigrain, un modèle différent de financement de la création sous la forme d’une contribution créative, dont chaque foyer devrait s’acquitter sous la forme d’un surcoût à l’abonnement Internet. Son fondement ne serait pas une exception ou un mécanisme obligatoire de gestion collective, mais l’épuisement du droit d’auteur. Sa justification n’est pas de compenser un préjudice subi du fait du partage, mais de récompenser les créateurs pour la production d’oeuvres venant enrichir les Communs culturels partageables. Elle est strictement limitée à la sphère non-marchande et n’étant pas assise sur une exception au droit d’auteur, elle n’a pas à être répartie selon les mécanismes traditionnels de la gestion collective. On peut envisager de mettre sur pied de nouvelles institutions chargées de la répartir entre les créateurs, plus transparentes que les actuelles sociétés de gestion et fonctionnant sur la base de principes évitant la concentration de la rémunération sur un petit nombre de titulaires au détriment de la masse des créateurs.

Par ailleurs, et c’est un point majeur, dont j’ai parlé à de nombreuses reprises, la contribution créative pourrait bénéficier à tous les créateurs d’oeuvres de l’esprit, pas seulement les professionnels des industries culturelles, mais aussi les amateurs. C’est un point dont la Hadopi ne parle à aucun moment dans ses propositions, alors qu’il est central dans notre vision. La contribution créative n’est pas la compensation d’un préjudice, c’est une façon pour la société d’investir dans le terreau des pratiques amateurs (j’emprunte cette belle formule à Silvère Mercier), pour développer les capacités créatives des individus et leur permettre d’y consacrer le temps libre nécessaire.

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Ces différences restent essentielles et elles font que je ne peux soutenir la formule de rémunération proportionnelle du partage proposée par la Hadopi. Je lui reconnaîtrais néanmoins le mérite d’avoir su faire évoluer son modèle de manière à admettre l’existence, même limitée, d’une sphère non-marchande autonome du partage. C’est un aspect important de conciliation de nos points de vue. Par ailleurs, admettre que ces échanges non-marchands n’ont pas à faire l’objet d’une compensation est une avancée décisive, à laquelle nous ne manquerons pas de nous référer dans les débats à venir.

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J’ai eu la chance de pouvoir donner récemment une formation au Labo de l’édition consacrée à l’utilisation des licences libres ou de libre diffusion dans le cadre d’un projet éditorial, devant un public composé d’auteurs, d’éditeurs et de porteurs de projets de plateformes numériques ou d’applications.

La discussion avec ces professionnelles fut riche et je poste ci-dessous le support que j’ai utilisé pour cette intervention (sous licence CC-BY et donc entièrement réutilisable, modifiable et adaptable).

Je me suis efforcé d’expliquer de manière aussi simple que possible le fonctionnement des licences (notamment les Creative Commons) et de montrer quelles pouvaient être leurs applications pratiques dans le cadre d’un projet d’édition de livres (papier et numérique).  Comment intégrer des contenus libres dans un ouvrage et où les trouver ? Quels types d’usages innovants les Creative Commons peuvent-ils favoriser pour les livres numériques  (collaboratifs, transformatifs, pédagogiques, etc) ? Comment adapter les contrats d’édition lorsque l’auteur et l’éditeur conviennent de diffuser le livre sous licence libre ou de libre diffusion ?

Je tenais également à montrer que l’usage des licences libres ou de libre diffusion n’empêche pas de mettre en place des modèles économiques, contrairement à une idée trop souvent répandue. Les licences Creative Commons en particulier, par leur modularité et la gradation qu’elles permettent dans l’ouverture, offre des possibilités variées d’articuler une sphère de gratuité à des usages payants. On voit néanmoins émerger des pistes intéressantes autour du freemium, du crowdfunding, du transmédia, des modèles de  double diffusion (papier/payant, eBook/gratuit), etc. Par ailleurs, la question des circuits de diffusion se pose également, pour des oeuvres qui peuvent avoir du mal à trouver leur chemin vers les lecteurs, faute de pouvoir emprunter les canaux classiques de distribution (plateformes type iBooks, Kindle Store ou Google Play, librairies, bibliothèques, etc). Quelles stratégies employer pour rendre visibles des livres sous Creative Commons, toucher un public et éventuellement, faire tourner un modèle économique ?

Je suis souvent intervenu devant des publics de bibliothécaires pour donner des formations sur les licences Creative Commons, mais je tiens à remercier tout particulièrement le Labo de l’édition de m’avoir permis de donner des formations abordant cette question devant des auteurs et des éditeurs, qui sont directement à même de se saisir de ces outils pour produire des oeuvres libres. Les temps sont peut-être en train de changer puisque même le SNE a organisé une session sur les Creative Commons lors des dernières assises du livre numérique…

Ce travail a été alimenté par une veille que je conduis depuis plusieurs années à présent sur cette carte mentale consacrée à l’édition sous licence libre ou de libre diffusion. Si vous connaissez des exemples intéressants qui n’y figureraient pas, n’hésitez pas à les partager en commentaire de ce billet.

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La nouvelle est tombée hier et elle fera date : après plus de 8 années de procédure d’une incroyable complexité, Google a finalement remporté le procès qui l’opposait à la Guilde des auteurs à propos de son programme géant de numérisation Google Books. Le juge Denny Chin, en charge de l’affaire, lui a donné raison sur la base du fair use (usage équitable), une disposition du droit américain qui permet dans certaines situations de se défendre de l’accusation de contrefaçon en cas d’usage d’oeuvres protégées.

La défaite est cinglante pour la Guilde des Auteurs, qui restait seule en lutte contre Google après que les éditeurs américains aient décidé de conclure un accord en 2012 avec le moteur de recherche. Denny Chin a en effet rendu un summary judgment, ce qui signifie qu’il a estimé que la balance penchait tellement en faveur de Google qu’il pouvait recourir à une procédure simplifiée. La fermeté du jugement va rendre hasardeux pour la Guilde des Auteurs le fait de se pourvoir en appel, même si ses responsables ont déjà annoncé qu’ils avaient l’intention de le faire.

De quoi était-il exactement question dans ce jugement ? En mars 2011, le juge Chin avait refusé de valider un Règlement par lequel Google, la Guilde des Auteurs et l’Association des éditeurs américains avaient essayé de mettre fin à leur différend sur une base contractuelle. Ils avaient voulu mettre en place un système complexe qui aurait permis à Google, en contrepartie de 125 millions de dollars,  de commercialiser les livres épuisés numérisés par ses soins, sur la base d’un opt-out (option de retrait laissée aux titulaires de droits pour sortir du système). Chin avait refusé d’entériner cette solution, en estimant qu’elle risquait de conférer à Google un monopole de fait sur la numérisation à but commercial, en particulier pour les oeuvres orphelines faisant partie du corpus.

Google a donc été obligé de revenir à l’intention initiale du projet Google Books, à savoir scanner des ouvrages, y compris sous droits, mais uniquement pour en diffuser de courts extraits (snippets) répondant aux requêtes des utilisateurs. Pour aller plus loin (montrer des portions plus larges, vendre des ouvrages), Google doit passer par des accords volontaires, avec les éditeurs et les auteurs (opt-in).

C’est ce mode de fonctionnement qui était encore considéré comme une violation du copyright par la Guilde des Auteurs, mais sans réussir à convaincre le juge Chin qui a accepté au contraire de considérer que cet usage était légitime et relevait du fair use.  A la lecture, cette décision frappe surtout par sa cohérence et sa très grande qualité d’appréciation, le juge ayant pris la peine de considérer la question dans toutes ses dimensions, et notamment le bénéfice social global qu’un site comme Google Books est en mesure d’apporter en terme de diffusion du savoir et d’accès à la connaissance.

Le contraste est saisissant avec la manière dont les choses se sont passées en France, lorsque la justice a été amenée en 2009 à apprécier la légalité de Google Books, suite à une plainte des titulaires de droits. J’avais consacré une analyse détaillée à cette décision à l’époque, pour montrer les limites du mode de raisonnement du juge français, qui ressortent aujourd’hui de manière encore plus frappante au vu de la décision de son homologue américain.

Au final, si l’on prend un peu de recul, on se rend compte que cette décision, justement parce qu’elle a été rendue sur la base du fair use, va être susceptible de bénéficier à d’autres entreprises, mais surtout aux structures publiques ou à but non-lucratif qui œuvrent également pour la diffusion de la connaissance aux États-Unis : Internet Archive, Hathi Trust, la Digital Public Library of America portée par Robert Darnton, ainsi que l’ensemble des bibliothèques américaines. La France et l’Europe font de leur côté réellement pâles figures, avec notamment un dispositif comme celui de la loi sur les livres indisponibles ou la base ReLIRE de la BnF, qui n’ont réussi qu’à faire bien pire que Google, ou un projet comme Europeana, qui n’a jamais réussi à prendre réellement son envol, en grande partie à cause des restrictions trop fortes imposées par le droit d’auteur en Europe.

Au final, cette décision montre les bénéfices globaux d’une conception beaucoup plus équilibrée que la nôtre du droit d’auteur, mais elle constitue également une grande leçon de démocratie, qui devrait nous inciter à revoir en profondeur la manière dont ces questions sont abordées en France.

Fair Use versus Exceptions au droit d’auteur

La principale différence d’approche entre les États-Unis et la France sur ces questions, c’est la possibilité pour les juges américains de se placer dans le cadre du fair use, plutôt que seulement dans celui des exceptions au droit d’auteur. Devant le Tribunal de Grande Instance de Paris en 2009, Google est principalement tombé parce que les courts extraits (snippets) qu’il affiche en regard des résultats de recherche n’ont pas été considérés comme des "courtes citations" valables. Or dans la logique du droit français, les exceptions ne correspondent pas à des droits véritables des utilisateurs et elles sont systématiquement interprétées de matière restrictive par les juges.

Le fair use de son côté est très différent. Il fonctionne de manière souple sur la base de quatre critères que le juge examine, en dosant à chaque fois à partir du cas d’espèce qu’il doit apprécier (voir ci-dessous).Là où le juge français était enfermé pour raisonner dans le cadre de l’exception, Denny Chin a pu prendre en compte des paramètres beaucoup plus larges. Il a ainsi pu considérer que l’usage que Google faisait des textes protégés était "hautement transformatif", c’est-à-dire qu’il différait substantiellement de celui pour lesquels les livres avaient été conçus à l’origine :

Google Books est transformatif dans le sens où il a transformé le texte des livres en données à des fins de recherche, y compris pour de la fouille de données ou de texte (data mining et text mining), ouvrant ainsi de nouveaux champs à la recherche. Les mots dans les livres ont ainsi pu être utilisés d’une manière complètement différente par rapport à ce qui existait avant. Google a créé quelque chose de nouveau dans la manière d’utiliser le texte des livres, la fréquence des mots et les tendances dans leur utilisation fournissant des informations substantielles.

La manière d’apprécier l’usage des couverture de livres ou des extraits est aussi beaucoup plus fine en droit américain. Là où le juge français apprécie un outil comme Google sur la base du concept dépassé de "courte citation", le juge Chin peut se demander si cet usage innove et concurrence les livres eux-mêmes. Et il aboutit au résultat que non : les vignettes des couvertures de livres ou encore les mots dans les extraits sont vus comme des marqueurs délivrant une information utile pour l’utilisateur, pas comme une façon de "parasiter" les oeuvres initiales :

Google utilise ainsi les mots dans un but différents : les extraits de textes sont utilisés comme des pointeurs conduisant les utilisateurs vers une large sélection de livres.

Au-delà de ces aspects qui permettent au juge américain de prendre en compte l’innovation, le fair use offre également un cadre d’analyse économique qui fait complètement défaut en France. Le juge français est obligé de condamner s’il constate une contrefaçon, sans pouvoir prendre en compte le fait que l’acte a été commis à des fins commerciales ou non. Le juge Chin a pu de son côté se demander dans quelle mesure l’usage fait par Google avait un impact sur le marché potentiel des livres.

Et cette partie de sa réponse constitue sans doute le passage le plus croustillant de toute la décision. Car il conclut que non seulement Google Books n’occasionne pas de pertes économiques pour les titulaires de droits, mais qu’il aide même à augmenter les ventes !

Google Books fait gagner les oeuvres des auteurs en visibilité, bien plus que les moyens de diffusion traditionnels. Par ailleurs, à la fois les bibliothèques et leurs usagers utilisent Google pour identifier des livres à acheter. Beaucoup d’auteurs ont remarqué que la présence en ligne en général, et en particulier sur Google Books, aidait les lecteurs à trouver leurs oeuvres, accroissant ainsi leur audience. De plus, Google fournit des liens efficaces vers des libraires pour faciliter l’achat par le lecteur. A notre époque de commerce électronique, il ne fait aucun doute que Google Books améliorent les ventes de livres.

Une chose importante est également à noter : le juge Chin ne parle à aucun moment de l’opt-out (option de retrait) dans sa décision, que Google laissait aux titulaires de droits. Le fair use permet pleinement selon lui de scanner et de rendre cherchables les livres, sans avoir à permettre aux titulaires de droits de se manifester a postériori pour l’empêcher. Cet usage est couvert par le fair use : il correspond donc pleinement à un droit.

Une prise en compte des bénéfices publics de Google Books

Plus loin dans la décision, le juge Chin a pu élargir encore son approche pour évaluer si Google Books était le vecteur de bénéfices pour la société toute entière. S’il peut le faire, c’est parce que le système du Copyright américain est conçu d’une manière complètement différente du droit d’auteur à la française. Chin rappelle au début de son raisonnement que le véritable but du Copyright est de "promouvoir le progrès des Sciences et des Arts utiles", comme l’indique la Constitution américaine. Et il cite un certain nombre de précédents qui montrent que pour atteindre ce but, la protection accordée par la loi aux créateurs et la faculté pour le public de faire usage des oeuvres sont toutes les deux utiles. Le progrès est le but ultime du système américain et la protection des auteurs n’est qu’un élément parmi d’autres d’une équation bien plus large.

Sur cette base, Chin peut alors se mettre en quête des bénéfices publics que Google Books rend possibles et la liste qu’il en dresse est impressionnante (cf. ce billet de Kenneth Crew. Je traduis les phrases de Chin) :

•  "Google Books fournit une manière nouvelle et efficace pour les lecteurs et les chercheurs de trouver des livres" ;
• "Il rend des dizaines de millions de livres interrogeables par le biais de mots ou de citations" ;
• "Il fournit un index cherchable reliant chaque mot dans les livres aux ouvrages dans lesquels ils apparaissent" ;
• "Google Books est devenu un outil de recherche essentiel, qui aide les bibliothécaires à identifier et à trouver les sources pour la recherche" ;
• "Il rend le prêt entre bibliothèques plus efficace" ;
• "Il facilite la recherche et la localisation de citations" ;
• "Google Books étend l’accès aux livres" ;
• "En particulier, les populations mal desservies peuvent bénéficier d’un accès étendu à la connaissance et à davantage de livres" ;
• "Google Books a été intégré au système éducatif et son usage est enseigné au cours du cursus en culture de l’information que suivent les étudiants à tous les niveaux" ;
• "Il favorise grandement la fouille de données et de texte (data mining & text mining)" ;
• "Google permet à des personnes handicapées de chercher dans les livres et de les lire" ;
• "Google facilite la recherche pour des bibliothèques mal équipées, pour leurs acquisitions et le prêt entre bibliothèques" ;
• "Google Books aide à la conservation des livres et leur donne une nouvelle vie" ;
• "Google Books génère de nouvelles audiences et de nouveaux revenus pour les auteurs et les éditeurs".

Tous ces éléments d’appréciation, qui sont pourtant fondamentaux à prendre en compte dans la question, un juge français ne peut à aucun moment les faire rentrer dans son raisonnement. C’est pourtant sur cette base que le juge Chin conclut :

De mon point de vue, Google Books offre des bénéfices publics significatifs. Il favorise le progrès des arts et des sciences, tout en s’inscrivant dans le respect des droits des auteurs et d’autres acteurs impliqués dans la création.

Pour arriver à cette conclusion, Chin a pu bénéficier des interventions au cours de la procédure de groupe comme ceux des bibliothécaires américains, de chercheurs en Digital Humanities ou de défenseurs des libertés numériques comme l’EFF, qui ont pu lui apporter des arguments. Et c’est là que je dis que le processus de décision américain est infiniment plus démocratique que le nôtre, car le procès français au TGI n’était qu’un affrontement entre les titulaires de droits et Google, sans aucune prise en compte du point de vue de la société civile.

Une juste appréhension technique du fonctionnement du site

Par ailleurs, une chose qui m’a frappé à la lecture du jugement de Chin, c’est la manière dont il rend compte d’une manière précise et détaillée du fonctionnement de Google Books, notamment quant aux possibilités de recherche et à la façon dont les extraits sont affichés.

Là encore, le contraste avec la justice française est saisissant. J’avais en effet montré dans mon analyse de la décision par laquelle le TGI de Paris a condamné Google Books à quel point son appréhension du site était erronée.

En effet, il faut savoir que le juge français a refusé à Google le bénéfice de l’exception de courte citation, parce qu’il a considéré que l’affichage des extraits sous forme d’entrefilets (snippets) était… aléatoire ! Et donc que de ce fait, Google ne remplissait pas vraiment un but d’information, qui est une des finalité que doit viser la courte citation pour être valable en droit français. Or rien n’est plus faux que de dire que Google marche au hasard : l’affichage des extraits obéit à un algorithme puissant qui renvoie des résultats pertinents en fonction des requêtes. La fonction d’information remplie par Google est indéniable.

Chin a fondé sa décision sur une appréciation technologiquement exacte de Google Books, là où les juges français n’ont tout simplement rien compris à la manière dont le site fonctionnait… Et cette supériorité de la justice américaine ne tient pas du miracle, mais du fait que le processus de décision est plus ouvert et que Chin a pu bénéficier des retours d’expérience de spécialistes de l’information et de chercheurs.

Une décision saine pour l’écosystème global

La logique de la décision américaine me paraît donc infiniment supérieure à celle du juge français. Mais qu’en est-il à présent de son impact global sur l’écosystème de l’édition et d’Internet ? L’affaire Google Books a soulevé la crainte – légitime – que Google utilise la numérisation des livres pour atteindre une position dominante dans ce secteur et renforcer encore la place de son moteur de recherche sur Internet.

Cette question est pour moi le vrai nœud de cette affaire et c’est toujours ce qui m’a guidé dans les positions que j’ai pu prendre. Or de ce point de vue, la décision rendue par Chin sur la base du fair use est infiniment plus "saine" que les versions successives du Règlement que Google a essayé de proposer avec les auteurs et les éditeurs américains.

En effet, le Règlement Google Books aurait eu pour conséquence de donner la possibilité à Google de commercialiser – à titre exclusif – des masses considérables d’oeuvres orphelines contenus dans sa base de données. Car en l’absence de loi spécifique pour surmonter cette difficulté, c’est un contrat qui aurait donné ce pouvoir à Google, et à lui seul. Cette manœuvre avait été dénoncée par plusieurs analystes américains, comme James Grimmelmann et c’est sur cette base essentiellement que le juge Chin a refusé de valider le Règlement.

La décision d’hier est complètement différente. Elle est rendue en effet sur la base du fair use, qui constitue une disposition générale figurant dans la loi américaine. Cela signifie que le jugement de Chin ne va pas profiter seulement à Google, mais aussi potentiellement à d’autres acteurs commerciaux qui voudraient se lancer dans des entreprises similaires. Par ailleurs, le périmètre de cette décision est plus délimité, car elle s’applique à des usages non-commerciaux, qui rendent des services pour la recherche et l’accès à l’information, pas pour la vente des livres scannés.

On me répondra que de toutes façons, Google a  pris une telle avance dans la numérisation qu’aucun concurrent ne pourra investir les sommes colossales nécessaires pour reproduire ce qu’il a réalisé avec Google Books. C’est sans doute vrai, mais l’alternative aux États-Unis ne viendra pas d’acteurs commerciaux, mais plutôt d’un consortium d’acteurs publics et de fondations à but non-lucratif que la décision de Chin va considérablement renforcer.

En effet, des doubles des copies de livres réalisées par Google ont été remises aux bibliothèques partenaires, qui ont pu les rassembler dans un entrepôt central : Hathi Trust. Par ailleurs, un vaste réseau de bibliothèques numériques est en train de voir le jour aux Etats-Unis dans le cadre de la Digital Public Library of America (DPLA), impulsée par Robert Darnton qui a conçu explicitement ce projet comme une réponse non-commerciale aux agissements de Google.

Or si le juge Chin a accordé le bénéfice du fair use à Google, alors a fortiori, il pourra bénéficier à des acteurs non-commerciaux comme les bibliothèques ou la DPLA. C’est déjà ce qui a été tranché en justice l’an dernier lorsque l’Author’s Guild a voulu s’en prendre à Hathi Trust. Mais grâce à Chin, les bibliothèques américaines ou des acteurs comme l’Internet Archive vont pouvoir désormais aller plus loin, notamment en scannant des ouvrages en entier, en les rendant cherchables et en affichant des extraits en fonction des requêtes. La DPLA attendait justement la décision dans l’affaire Google Books pour donner de l’ampleur à son action et il va être très intéressant de voir ce qui va se passer à présent.

Grâce au fair use, la décision de Chin peut avoir un effet bénéfique sur l’écosystème global parce qu’elle favorise grandement la possibilité d’organiser une réponse alternative à Google Books, sur une base non-commerciale.

Pendant ce temps, en France…

La France a consacré beaucoup d’efforts à essayer de "contrer" les agissements de Google ces dernières années en matière de numérisation. Cette volonté a abouti au vote de la loi sur les livres indisponibles du XXème siècle et sur le dispositif de la base ReLIRE gérée par la BnF. Or si on fait la comparaison avec la situation aux États-Unis, on constate que la France a fait en réalité bien pire que Google, en se coupant toute possibilité de mettre en place une réponse alternative fondée sur des bénéfices publics en terme d’innovation ou d’accès à la connaissance.

En effet, la loi sur les indisponibles ne vise aucunement à faciliter l’accès à l’information et à développer des usages innovants de recherche. Son but unique est la recommercialisation en bloc de livres épuisés, sans que des formes d’usage ou d’accès public ne soient prévus. Pour atteindre ce but mercantile, la loi a mis en place ce qu’il y avait de pire dans le projet Google Books, à savoir un opt-out, dans des conditions qui favorisent éhontément les éditeurs par rapport aux auteurs. A tel point que certains d’entre eux sont à présent en train d’essayer de faire annuler la loi devant le Conseil constitutionnel pour violation des Droits de l’Homme ! Chin peut dire que "Google Books favorise le progrès des arts et des sciences, tout en respectant les droits des auteurs". Nous ne pouvons en France que boire notre honte…

Pire encore, j’ai eu l’occasion de montrer qu’un des buts poursuivis par la loi sur les indisponibles est purement et simplement d’empêcher la mise en oeuvre d’une directive européenne sur les oeuvres orphelines qui aurait pu faciliter leur numérisation et leur mise en ligne par les institutions culturelles. La France s’est donc privée par cette loi d’un moyen essentiel d’organiser une réponse crédible à Google Books sur une base non-commerciale.

Si la France avait réellement voulu instaurer une réponse à Google Books, elle aurait dû commencer par réviser son droit d’auteur pour faciliter les usages publics non-commerciaux en faveur de l’accès à la connaissance. L’Europe aurait pu le faire également, mais là aussi, l’occasion a été lamentablement ratée par la Commission, alors qu’Europeana aurait pu jouer un rôle de locomotive.

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Ajoutons à cela que la loi sur les indisponibles a été votée dans des conditions qui ne sont pas à l’honneur à la démocratie française, dans une opacité totale et avec des pressions hallucinantes des lobbies. Et vous comprendrez que tout cela mis bout-à-bout me fait dire que nous venons de prendre une grande leçon de démocratie de la part des États-Unis.

La manière dont le gouvernement continue à comporter sur les questions liées à la politique du livre, en faisant fi de l’intérêt général, montre hélas que le cap ne changera que si nous faisons en sorte de ne plus nous laisser confisquer les destinées culturelles de ce pays…

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