Depuis le début de la semaine, de nombreux médias américains signalent une recrudescence de partages d’un post sur Facebook qui refait surface périodiquement sur le réseau social depuis 2012. Désigné comme le « Facebook Copyright Hoax » ou la « Privacy Notice Alert », ce message de quelques lignes permet aux utilisateurs de réaffirmer qu’ils détiennent un droit d’auteur sur les éléments qu’ils partagent sur Facebook dans le but d’empêcher la plateforme de les utiliser de son côté à des fins abusives :

In response to the new Facebook guidelines, I hereby declare that my copyright is attached to all of my personal details, illustrations, comics, paintings, professional photos and videos, etc. (as a result of the Berner Convention). For commercial use of the above my written consent is needed at all times !

Le taux de partage de ce post a été suffisamment élevé ces derniers jours pour que le porte-parole de Facebook, Andrew Noyes, fasse des déclarations se voulant rassurantes quant à la politique de la compagnie en matière de propriété sur les contenus partagés par ses utilisateurs (je traduis) :

Nous avons relevé des affirmations que nous souhaitons rectifier et nous voulons rappeler que lorsque vous postez des photos sur Facebook, nous n’en devenons pas les propriétaires. Selon nos conditions d’utilisation, vous accordez la permission d’utiliser, de distribuer et de partager les choses que vous postez, en accord avec ces conditions et vos paramètres de confidentialité.

Du mépris pour un « canular » ?

Une chose intéressante à relever chez la plupart des médias spécialisés, et notamment chez les juristes qui s’expriment en ligne sur le sujet, c’est le mépris avec lequel ils considèrent ce comportement des internautes. Le post est considéré comme un « hoax » (canular), mais les mots « bogus« , « fools« , « idiots« , « ridiculous« , etc. reviennent en outre souvent, l’assimilant à un attrape-nigauds.

Il est vrai que dès 2012, date à laquelle ce message était apparu une première suite à un changement des conditions d’utilisation de Facebook, il avait clairement été expliqué que ce statut était absolument sans valeur juridique et d’aucune utilité pour s’assurer un contrôle de ses contenus vis-à-vis de Facebook. Il contient même des erreurs grossières, comme le fait de renvoyer à une « Berner Convention » alors qu’il s’agit de la Convention de Berne… Mais cela n’empêche pas ce message de devenir viral à échéance régulière, plusieurs fois en 2012, en 2013, en septembre 2014, puis en décembre 2014, et à présent en ce début d’année.

Le premier « mème juridique » ?

Xavier de la Porte avait d’ailleurs consacré un article à ce phénomène en septembre dernier, intitulé « Tu t’es vu quand tu as signé les conditions générales d’utilisation de Facebook« , à l’occasion duquel il m’avait posé un certain nombre de questions. Comme j’avais essayé de l’expliquer, le « Facebook Copyright Hoax » n’a pas de valeur juridique parce qu’il constitue une déclaration unilatérale de l’utilisateur, alors que par définition, il a déjà accepté les CGU de la plate-forme conférant à celle-ci un droit d’usage très large sur les contenus postés :

Pour le contenu protégé par les droits de propriété intellectuelle, comme les photos ou vidéos (contenu de propriété intellectuelle), vous nous donnez spécifiquement la permission suivante, conformément à vos paramètres de confidentialité et des applications : vous nous accordez une licence non-exclusive, transférable, sous-licenciable, sans redevance et mondiale pour l’utilisation des contenus de propriété intellectuelle que vous publiez sur Facebook ou en relation avec Facebook (licence de propriété intellectuelle). Cette licence de propriété intellectuelle se termine lorsque vous supprimez vos contenus de propriété intellectuelle ou votre compte, sauf si votre contenu a été partagé avec d’autres personnes qui ne l’ont pas supprimé.

Ces CGU ont valeur de contrat entre deux parties et la licence ainsi conférée ne peut être remise en cause unilatéralement par l’une d’entre elles, par le simple fait de poster un message sur Facebook. C’est en ce sens que l’on peut dire qu’il est illusoire de croire pouvoir se protéger de cette manière.

Mais la récurrence du partage de ce « Facebook Copyright Hoax », qui est presque une sorte de « mème juridique », mérite à mon sens mieux que les manifestations de mépris des juristes dont il fait l’objet, notamment parce qu’il traduit quelque chose d’intéressant dans les aspirations des internautes et la manière dont ils souhaiteraient que l’usage de leurs contenus et données sur le web soit régulés.

On remarque d’abord que le texte précise bien que la personne qui le partage entend soumettre à son accord écrit préalable les « usages commerciaux » sur les contenus postés (For commercial use of the above my written consent is needed at all times). Mais cela signifie aussi a contrario que les personnes publiant ce message acceptent la réutilisation non-commerciale de leur contenu. Cela reviendrait, si c’était fait d’une manière juridiquement correcte, à les placer sous une licence Creative Commons CC-BY-NC. Il y a donc autant une volonté de partage que de contrôle dans ce message et c’est un aspect intéressant que personne ne relève.

Confusion entre données personnelles et droit d’auteur

Là où en revanche il y a quelque chose de problématique dans ce statut, c’est la confusion qu’il opère entre les questions de droit d’auteur (copyright) pouvant se poser à propos des textes, photos ou vidéos postées par les utilisateurs et les questions de données personnelles et de vie privée. Cela fait écho d’ailleurs à l’idée de créer un droit de propriété ou même un droit d’auteur sur les données personnelles, qui a été avancée en France au début de l’année dernière, et à propos de laquelle j’ai déjà eu plusieurs fois l’occasion d’écrire pour la critiquer.

En effet, le fonctionnement de Facebook montre à quel point il est illusoire de penser pouvoir se protéger avec le droit d’auteur contre une plateforme qui fonctionne justement comme un véritable « aspirateur à propriété intellectuelle ». La tactique de Facebook consiste justement à s’appuyer sur le droit de propriété des utilisateurs sur leurs contenus pour se faire octroyer une licence d’usage très large, par le biais du consentement mécaniquement exprimé à l’inscription sur la plate-forme la plupart du temps sans même prendre le temps de lire ces CGU. Le droit d’auteur dans un tel contexte n’est absolument d’aucun secours pour l’utilisateur et pire, il est même l’instrument au service de la plate-forme par lequel l’octroi du droit d’usage est rendu possible.

Certes ensuite, Facebook a beau jeu de dire qu’il n’est pas « propriétaire » des photos et contenus partagés. C’est vrai dans la mesure où il n’y a pas cession des droits à titre exclusif, comme quand vous vendez votre voiture ou quand un auteur cède ses droits sur un roman à un éditeur. Mais comme j’avais eu l’occasion de l’expliquer ailleurs, Facebook par le biais de ses CGU fait naître un « droit de propriété fantôme » sur les contenus, répliquant un droit dont il pourra user ensuite à sa guise, y compris pour le transférer à des tiers.

Privacyleft ou Privacy Commons ?

Le droit d’auteur n’est donc certainement pas un modèle intéressant pour favoriser une régulation plus équitable de l’usage des données personnelles par les grandes plate-formes sur Internet. Par contre, il y a à mon sens un intérêt à voir les utilisateurs de Facebook utiliser un statut ressemblant à une licence Creative Commons « informelle » pour essayer de regagner la maîtrise de leurs données personnelles. C’est ce que j’avais essayé d’expliquer rapidement à Xavier de la Porte lorsqu’il m’avait interrogé :

[Ce texte] ressemble un peu à une licence Creative Commons “informelle”. Il montre que les individus aimeraient pouvoir fixer a priori les conditions de réutilisation de leurs données personnelles comme ils le font de leurs œuvres avec des licences “déclaratives” de type Creative Commons.

Or, il y a un certain nombre de personnes qui cherchent en ce moment à créer un “privacyleft”, inspiré par le “copyleft” du logiciel libre [l’inverse du copyright, le fait de céder volontairement ses droits, ndlr], ou des “privacy commons” inspirés des Creative Commons.

La notion de « privacyleft » a déjà été mise en avant dans le cadre d’un projet français intitulé « Design Your Privacy« . Et certains comme Olivier Ertzscheid avait manifesté de leur côté leur intérêt pour des Privacy Commons, qui auraient permis de réitérer le même retournement pour les données personnelles que les Creative Commons ont permis d’opérer pour le droit d’auteur.

Quelle forme concrète pourraient prendre de tels Privacy Commons ? On peut en avoir un aperçu intéressant dans le cadre du projet « The Alternet », qui propose des « Data Licences » avec des jeux de logos permettant aux individus de déterminer finement les usages autorisés de leurs données par des tiers, plutôt que de se les faire imposer par des plateformes via leurs CGU.

Un certain nombre d’autres projets du même type existent, dont on peut avoir un aperçu sur cette page de wiki.

***

A mon sens, le « Facebook Copyright Hoax » devrait donc être pris au sérieux plutôt que raillé, malgré ses imperfections, car il traduit des aspirations légitimes et indique peut-être une piste intéressante pour l’évolution de la mise en oeuvre du droit des données personnelles.

Néanmoins à mon sens, des Privacy Commons présenteraient encore le défaut de faire toujours reposer sur des décisions individuelles la régulation d’un problème éminemment collectif, qui est celui de l’exploitation des données personnelles. Comme j’ai déjà essayé de le montrer, on ne règlera pas ce problème « écosystémique » sans réussir à sortir du paradigme individualiste à travers lequel les données personnelles sont aujourd’hui appréhendées. Ce ne sont pas tant les données personnelles, prises à leur niveau le plus fin de granularité, qu’il faudrait placer sous un régime de « Privacyleft », mais l’ensemble des données personnelles liées en réseau pour lesquels il faut créer un nouveau statut pour en faire un objet collectif susceptible d’être défendu en commun. Et cela implique un retournement beaucoup plus profond du statut juridique des données personnelles… dont je parlerai bientôt dans un autre billet.

#teasing ;-)

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On apprend cette semaine qu’afin de populariser les voitures à hydrogène, la firme Toyota a décidé de « partager gratuitement les technologies qu’elle a brevetées dans le secteur de la pile à combustible« . L’article des Echos qui relate cette nouvelle précise que  » le groupe va autoriser tous les constructeurs, ou industriels intéressés par le développement d’une société de l’hydrogène, à utiliser sans licence l’ensemble de ses 5.680 brevets concernant les piles à combustible« .

Cette décision fait écho à celle du constructeur Tesla Motors qui avait fait sensation en juin dernier en annonçant publiquement qu’il renonçait à exercer ses brevets pour favoriser le développement des voitures électriques. Nul doute d’ailleurs que la décision de Toyota est liée à celle de Tesla et qu’elle traduit le fait qu’une course est lancée pour établir le prochain standard dans le domaine des voitures électriques. Mais là où l’on peut se réjouir, c’est que cette compétition s’enclenche sur la base d’une ouverture des droits de propriété intellectuelle et non par le biais d’une « guerre des brevets« , comme on l’a vu faire rage ces dernières années dans le domaine des smartphones et des tablettes. Et l’on commence à voir se dessiner à travers ces nouvelles stratégies de firmes commerciales, la possibilité de bâtir une « économie ouverte« , fonctionnant sur d’autres bases que le capitalisme cognitif dominant.

Pas de moyens pour partager clairement des brevets ?

Néanmoins, lorsque l’on regarde de plus près, la question s’avère en réalité beaucoup plus complexe. Il n’existe pas réellement en matière de brevets d’équivalent des licences libres pour le droit d’auteur, qui permettrait à un titulaire de droits de mettre en partage une de ses inventions. Lorsque Tesla cet été a pris ce virage, certains commentateurs avaient d’ailleurs fait remarquer que l’assimilation de sa démarche à de « l’Open Source » était sans doute abusive. Le billet publié par Elon Musk, le PDG de Tesla, pour annoncer cette décision s’intitulait « Tous nos brevets vous appartiennent », mais lorsqu’on lit bien le texte, on s’aperçoit que la firme ne renonce pas à ses titres de propriété intellectuelle. Musk dit :

Tesla will not initiate patent lawsuits against anyone who, in good faith, wants to use our technology.

Cela signifie que Tesla n’engagera pas de procès envers ceux qui réutilisent ses technologies, mais qu’elle continue à se réserver cette possibilité contre ceux qui n’agiraient pas « de bonne foi« . On pense ici bien sûr aux fameux « Patent Trolls« , ces firmes accumulant des brevets, même les plus fantaisistes, pour menacer ensuite d’autres entreprises de procès et leur extorquer des ententes à l’amiable contre rémunération. Tesla semble donc ici se ménager une sécurité pour agir contre de telles entités, particulièrement nuisibles aux Etats-Unis.

Mais le problème, c’est que la décision de Tesla d’ouvrir ses brevets ne repose que sur une déclaration unilatérale et n’est pas formalisée sous la forme d’une licence, comme cela peut être le cas pour la GNU-GPL ou les Creatives Commons avec des logiciels ou des oeuvres de l’esprit soumises au droit d’auteur. La question se pose alors de savoir s’il est vraiment possible de mettre en partage des brevets et quelle forme pourrait prendre juridiquement une telle décision d’ouverture.

A vrai dire, l’élargissement de la logique des licences libres au-delà du droit d’auteur dans le champ de la propriété industrielle est toujours complexe à penser. J’avais essayé par exemple de montrer que des Creative Commons du droit des marques n’étaient pas complètement impossible à envisager pour créer des « Open Trademarks« . Mais il existe un certain nombre d’obstacles qui rendent l’entreprise plus compliqué que pour le droit d’auteur, beaucoup plus facile à « retourner ».

Le domaine public, sinon rien ? 

Pour les brevets, les exemples que l’on cite le plus souvent renvoient en réalité à des personnes qui ont renoncé à déposer un brevet sur leur invention. C’est le cas par exemple de Tim Berners-Lee pour les technologies du web ou plus récemment du médecin Didier Pittet à propos de la lotion hydro-alcoolique pour se laver les mains, qui sauve des millions de vie chaque année. Dans ce cas, l’inventeur publie sa découverte avant de déposer un brevet, ce qui l’empêche de le faire ensuite et bloque aussi normalement la possibilité pour des tiers de le faire. Il y a alors véritablement renonciation à exercer un titre de propriété sur la création intellectuelle qui reste dans le domaine public. Mais est-ce à dire que le seul moyen valable pour mettre en partage des brevets consiste à ne jamais en déposer et à se tenir écarté de la propriété intellectuelle ? Les exemples de Tesla et à présent de Toyota montrent que l’on n’est pourtant pas dans ce paradigme du domaine public, tout en étant du côté de la mise en partage.

En même temps, on sent bien le besoin d’un instrument formalisé pour véritablement « ouvrir » des brevets dans un esprit qui soit compatible avec celui du logiciel libre et de l’Open Source, notamment pour éviter de « fausses ouvertures » et garantir des libertés au profit des réutilisateurs. En octobre dernier par exemple, le CNRS en France a annoncé qu’il allait à présent « faciliter l’accès à ses brevets« . Mais on constate en lisant dans le détail ses intentions qu’il n’est réellement pas dans une démarche d’ouverture semblable à celle de Tesla ou de Toyota :

C’est ce verrou qu’entend faire sauter l’organisme public, septième déposant à l’échelle nationale, aujourd’hui à la tête d’un trésor de guerre constitué de 4.535 familles de brevets (pour 1.438 licences actives). Plutôt que d’exiger systématiquement la propriété ou la copropriété de l’invention et le paiement d’une somme en cash avant de concéder une licence, le CNRS veut dorénavant faciliter au maximum la vie de ses chercheurs-entrepreneurs. Que ce soit en mobilisant son réseau de grandes entreprises partenaires (Safran, Saint-Gobain, Solvay, Suez Environnement, Thales…), ou en prenant lui-même une participation dans la start-up en devenir.

Comment dès lors formaliser une ouverture dans le secteur des brevets ?

La Defensive Patent Licence, une proposition pour organiser le partage des brevets

Pourrait-on envisager des licences fonctionnant à l’image des licences libres pour les logiciels sur la base d’un principe non pas d’exclusion, comme c’est le cas avec les brevets actuels, mais d’inclusion des utilisateurs ? C’est précisément ce qu’est en train d’essayer de faire depuis la fin de l’année dernière un projet américain avec la Defensive Patent Licence (DPL), initié par des chercheurs en droit de l’Université de Berkeley aux Etats-Unis et soutenu par l’association de défense des libertés numériques EFF.

Les principes de fonctionnement de cette licence sont intéressants, car ils diffèrent des licences ancrées dans le droit d’auteur comme la GNU-GPL, tout en partageant leur esprit. Je traduis ci-dessous le texte de présentation de la licence pour en donner une idée :

La plupart des brevets et des licences de brevets sont conçus pour empêcher l’accès du public à la connaissance et la liberté de partager et d’améliorer des inventions brevetées. A l’inverse, la DPL a pour objectif de protéger la liberté de partager et d’améliorer des inventions brevetées, au sein d’une communauté de personnes partageant les mêmes intentions. Elle est aussi conçue pour aider à établir de robustes preuves d’antériorité afin d’empêcher des tentatives ultérieures de breveter les mêmes inventions d’une manière qui restreignent l’accès et la liberté.

Pour rejoindre cette communauté, toutes les personnes ou sociétés désirant le faire doivent garantir à tous le bénéfice de la même liberté au sein de la communauté DPL, à propos de tous leurs brevets (et de tous les brevets futurs qu’ils pourraient obtenir). Cependant, vous n’avez pas besoin de détenir des brevets pour faire partie de la communauté DPL. Vous devez simplement prendre le même engagement et ensuite vous y tenir au cas où vous obteniez un brevet à l’avenir.

Le résultat de cette communauté de partage de brevets est un réseau de brevets qui garantit à chaque membre une licence à coût zéro pour tous les brevets du réseau, tout en laissant ces brevets toujours utilisables contre quiconque ayant choisi de ne pas rejoindre la communauté DPL de partage de brevets.

A la différence des licences ancrées dans le droit d’auteur comme la GNU-GPL, la DPL requiert que la personne ou l’organisation ouvre TOUS ses brevets pour recevoir la possibilité d’utiliser gratuitement les brevets des autres utilisateurs de la DPL. Ceci résulte des différences entre les brevets et le droit d’auteur et de la façon dont les brevets peuvent menacer l’accès à la connaissance et la liberté autrement que le droit d’auteur. En exigeant cela, la DPL exprime un engagement explicite de non-agression au sein d’une communauté de personnes déposant des brevets pour se défendre elles-mêmes, mais ne veulent pas utiliser ses brevets agressivement contre le public.

Au départ, cette communauté de partage des brevets sera sans doute petite, et la rejoindre n’aura que peu d’impact sur les revenus qu’un titulaire de brevets peut obtenir de licences commerciales. Mais à mesure que la communauté grossira, il deviendra de plus en plus attractif de la rejoindre, même pour de grandes sociétés détenant beaucoup de brevets. Le bénéfice pour chaque membre de la communauté grandira au fur et à mesure que davantage de titulaires de brevets la rejoindront pour partager gratuitement leurs brevets avec d’autres membres.

Ce dispositif, qui prolonge ce qui existe déjà au sein de ce l’on appelle les « Pools de brevets« , est intéressant à plus d’un titre. Par rapport à une licence « libre » de logiciel, on voit qu’il maintient un droit d’exclure à géométrie variable. En effet, les brevets ne deviennent réutilisables librement que parmi les membres de l’alliance défensive formée par les utilisateurs de la DPL. Mais les individus ou entreprises ne rejoignant pas cette communauté demeurent exclus. J’y vois la marque d’une exigence de réciprocité qui rapproche la DPL des licences réciproques, comme la Peer Production Licence (PPL), n’ouvrant à une entité le bénéfice de l’usage gratuit d’une ressource partagée que dans la mesure où elle contribue en retour aux Communs. En ce sens, la DPL prolongerait dans le champ de la propriété industrielle ce que la PPL essaie d’enclencher dans celui du droit d’auteur.

Par ailleurs, je trouve aussi intéressante l’idée de ne pas ouvrir complètement l’usage des brevets pour chercher à créer progressivement une masse critique capable d’avoir une incidence sur l’écosystème global, en incitant de plus en plus de porteur de brevets à rejoindre l’alliance. On retrouve aussi l’idée qu’il est important de pouvoir protéger la ressource partagée du retour des enclosures (ici les Patent Trolls), ce qui est la marque des biens communs.

Évidemment, on pourrait objecter que le plus simple est de ne pas déposer du tout de brevet pour laisser les inventions dans le domaine public. Mais que faire du stock énorme des brevets déjà existants, qui vont continuer à être applicables pendant des années ? Et comment faire en sorte que ce soit progressivement une part significative de l’écosystème qui bascule dans l’ouverture, et pas seulement quelques personnalités isolées ? Bref : comment organiser concrètement une transition vers une économie basée sur la connaissance ouverte ?

On imagine que si Tesla ou Toyota choisissaient de rejoindre la communauté de la Defensive Patent Licence, celle-ci commencerait à prendre un essor important et les libertés des utilisateurs seraient mieux garanties. Et pourquoi une entité publique comme le CNRS n’utiliserait-elle pas non plus un tel instrument, de même que les Universités ?

Des licences pour ouvrir les brevets, mauvaise idée ? 

Certains parmi la communauté du Libre estiment cependant que cette idée de la mise en partage des brevets est nocive et que l’on ne peut pas reproduire dans le champ des brevets le retournement accompli pour le droit d’auteur. C’est le cas par exemple de Gérald Sédrati-Dinet, engagé dans le combat contre les brevets logiciels, qui avait laissé ce commentaire sous le billet que j’avais consacré à Tesla :

(…) je serais plus réservé sur le fait que Tesla ait « ouvert » ses brevets. Pas simplement sur la concrétisation juridique de cette ouverture, que tu expliques très bien dans ta réponse au commentaire d’Homlett. Mais avant tout parce que « le seul bon brevet est un brevet mort » (Stallman). L’ « ouverture » de quelques brevets particuliers ne change rien au problème des brevets logiciels, car il en reste des millions, qui entravent tout développement logiciel. Et le fait que Tesla ait déposé en premier lieu ces brevets participe du gonflement de cette bulle, peu importe qu’ils soient maintenant « ouverts ».

Il est impossible de parler de « bien commun » à propos des brevets logiciels. L’accumulation de brevets est plutôt un « mal commun ». Chaque brevet logiciel déposé renforce les effets de maquis. L’initiative « Defensive Patent Licence » est en ce sens contre-productive.

C’est très différent du droit d’auteur, où on peut en effet parler d’enrichissement des biens communs, lorsque des œuvres sont librement partagées. Les brevets n’ont rien à voir avec cela, ce qui constitue le bien commun se trouve ici dans les connaissances scientifiques revendiquées et appropriées par le biais des brevets.

Ce qui est dit ici est incontestable pour les brevets logiciels, mais est-ce le cas pour tout le champ de la propriété industrielle ? La Defensive Patent Licence n’aurait-elle aucun intérêt si des initiatives comme celle de Tesla ou de Toyota venaient à prendre de l’ampleur, pour accompagner le passage vers une économie ouverte ? Je n’en suis pas si sûr.

***

En définitive, ce débat renvoie à un débat plus général qui agite la pensée autour des Communs. La lutte pour le développement des Communs doit-elle se faire contre la propriété, en rejetant complètement sa logique (ce qui dans le champ des brevets revient à laisser les inventions dans le domaine public) ou doit-elle se faire au sein même de la propriété, en réaménageant ses principes de fonctionnement ?

On lira à ce sujet avec intérêt le dernier numéro de la revue en ligne « Les possibles », avec un dossier consacré aux Biens communs qui illustre bien ces tensions, et notamment cet article de Benjamin Coriat où il dit des choses à propos de la licence GNU-GPL, en lien avec l’idée d’un « domaine public protégé », qui me paraissent mutatis mutandis transposables à la Defensive Patent Licence :

Par cet extraordinaire tour de force, Stallman avec la licence GPL (General Public License) a, en y associant le copyleft, non seulement créé un domaine public inviolable, mais aussi un domaine public qui en permanence s’auto-enrichit. Le tout, non en niant le droit de propriété, mais en l’investissant pour le subvertir. Stallman est à l’origine de cette fantastique innovation sociale : par le moyen de contrats privés (des licences d’autorisation, les fameuses licences GPL), garantis par une institution créée pour cela (la Free Software Fondation), il crée du domaine public protégé, du domaine public où aucun free rider ne peut désormais opérer pour spolier les créateurs, ce que l’absence de droits (avant la mise des logiciels sous licence GPL) autorisait.

Mise à jour du 20/02/2015 : Elon Musk a fait de nouvelles déclarations pour préciser que les brevets de Tesla Motors étaient « réellement ouverts », c’est-à-dire réutilisables par quiconque sans avoir à conclure une licence.

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Le1er janvier dernier est paru un nouveau protocole d’accord sur l’utilisation des livres, des œuvres musicales éditées, des publications périodiques et des œuvres des arts visuels à des fins d’illustration des activités d’enseignement et de recherche. Conclu entre le Ministère de l’Éducation nationale, de l’Enseignement supérieur et de la Recherche, la Conférence des Présidents d’Universités et les représentants des titulaires de droits intéressés, cet accord est important dans la mesure où c’est lui qui va à présent conditionner l’application de l’exception pédagogique introduite dans le droit français en 2006 par la loi DADVSI.

Le dispositif français a jusqu’à présent fait l’objet de vives critiques, en raison de sa rigidité et de sa trop grande complexité. Plusieurs missions d’experts, comme le rapport Fourgous en 2012 ou plus récemment la mission Lescure, avaient d’ailleurs appelé à une réforme du système, notamment pour mieux épouser les usages numériques. En 2013, la loi Peillon est venue retoucher le texte de l’exception dans la loi, mais de manière limitée seulement, sans aller jusqu’à opérer une véritable refonte du dispositif.

Le nouveau protocole contient quelques avancées, notamment une simplification des notions employées et un élargissement des usages autorisés qui sont les bienvenus. Mais l’exception française reste fortement handicapée par la manière dont elle a été conçue à l’origine. Il en résulte des lourdeurs procédurales qui la rendront encore difficilement applicables par les communautés d’enseignants, de chercheurs et d’apprenants. Par ailleurs depuis 2006, la pédagogie sous forme numérique a beaucoup évolué, avec par exemple le développement des MOOC, et dans un tel contexte, l’exception française reste encore trop limitée. Au final, la France demeure en retrait par rapport à d’autres pays, notamment anglo-saxons comme les États-Unis, le Canada ou le Royaume-Uni où des réformes récentes ont créé un contexte plus favorable aux usages pédagogiques et de recherche.

Une simplification bienvenue de la notion « d’extrait »

L’exception figurant dans le Code de propriété intellectuelle permet « la représentation ou la reproduction d’extraits d’oeuvres […] à des fins exclusives d’illustration dans le cadre de l’enseignement et de la recherche […] ». Mais tout comme c’est le cas avec l’exception de courte citation, la loi ne définit pas la longueur des extraits pouvant être ainsi employés. Dans la précédente mouture de cet accord contractuel, le texte était intervenu pour fixer cette longueur, mais il l’avait fait d’une manière beaucoup trop complexe pour être opératoire. Voyez par exemple la manière dont Michèle Battisti résumait ces dispositions sur son blog  :

Une Oeuvre Conçue à des Fins Pédagogiques ? Pas plus de 4 pages consécutives, pour une partition, 3 pages, pour un ouvrage de formation musicale, mais pour un livre, 5 pages qui, dans le nouvel accord peuvent ne plus être consécutives.  En outre, l’extrait ne doit pas représentent plus de 20 % de la pagination totale pour un ouvrage, pas plus de 10 % pour un périodique, pas plus de 5% pour un OCFP etc.

Dans le nouvel accord, la longueur des extraits n’est plus définie par un nombre de pages maximum, mais par le biais d’une notion plus souple, reposant sur deux critères cumulatifs : « partie ou fragment d’une œuvre d’ampleur raisonnable et non substituable à la création dans son ensemble ». Les enseignants et apprenants pourront donc apprécier en fonction de chaque situation donnée quelle proportion d’une œuvre ils pourront utiliser sous forme d’un extrait, sans être pris dans le carcan rigide d’un nombre de pages et de pourcentages à calculer.

Hélas, la complexité des accords précédents n’est pas complètement évacuée. La loi Peillon a maintenu en effet certaines des limitations incluses dans le texte de l’exception, en particulier l’exclusion des œuvres musicales éditées (les partitions) et des œuvres conçues à des fins pédagogiques (les manuels) de son champ d’application. Comme c’était déjà le cas dans la version précédente, le nouvel accord sectoriel va cependant plus loin que l’exception législative et il permet l’utilisation d’extraits de ces deux types d’oeuvres, mais uniquement dans des proportions fixées de manière détallée, à savoir :

• Pour les manuels, 4 pages consécutives maximum, dans la limite de 10 % de la pagination de l’ouvrage, par travail pédagogique ou de recherche.
• Pour les partitions, 3 pages consécutives, dans la limite de 10 % de l’oeuvre concernée, par travail pédagogique et de recherche.
• Pour les œuvres conçues à des fins pédagogiques publiées sous forme de publication périodique, 2 articles maximum dans la limite de 10 % maximum, par travail pédagogique et de recherche.

On retombe donc dans la complexité caricaturale qui caractérisait le précédent accord, sachant qu’il est absurde que l’exclusion des manuels et des partitions ait été maintenue dans la loi Peillon si ensuite les titulaires de droits acceptent leur usage dans l’accord sectoriel. La définition souple et abstraite de l’extrait aurait très bien pu leur être appliquée… à quoi bon une telle rigidité ?

Néanmoins, on peut saluer au titre des avancées le fait que la loi Peillon ait ouvert l’usage des « œuvres conçues pour une édition électronique », exclues de la première rédaction législative de l’exception en 2006. Cela signifie que désormais des extraits d’eBooks pourront être utilisés sur la base de l’exception. Et de manière assez surprenante, l’accord considère que l’on peut appliquer aux manuels numériques la nouvelle notion souple d’extrait, et pas la limite de 4 pages appliquée aux manuels papier. Allez comprendre la logique, mais pour une fois cela va dans le sens des usages…

Maintien d’une possibilité d’utilisation des œuvres en intégralité, notamment les images

Les accords sectoriels présentent la particularité d’aller plus loin sur certains points que l’exception législative elle-même. C’est le cas notamment pour ce qui est de la possibilité d’utiliser des œuvres en intégralité, alors que la loi n’évoque que l’usage d’extraits.

Le nouvel accord reprend à ce titre des dispositions salutaires du texte précédent, à savoir la possibilité d’utiliser en classe des œuvres dans leur intégralité (sauf manuels et partitions…). Cette latitude vaut donc pour les livres, revues et journaux, mais hélas pas pour les films et la musique enregistrées. En effet pour ces types d’oeuvres, c’est à deux autres accords sectoriels qu’il faut se reporter, conclus en 2009 et reconduits tacitement en 2015. Or ceux-ci prévoient que la diffusion des films en classe doit être limitée à 6 minutes seulement (sauf émissions TV gratuites, qui peuvent être diffusées en entier) et 30 secondes seulement pour la musique enregistrée. Cela signifie donc qu’un professeur ne peut théoriquement pas passer en intégralité Le Chant des Partisans à ses élèves sans autorisation…

Heureusement, le nouvel accord sectoriel est plus souple en ce qui concerne les images fixes (photos, tableaux, dessins, etc). Il commence par indiquer la notion d’extrait est « inopérante » pour les œuvres des arts visuels, rejoignant la position de la jurisprudence française selon laquelle la citation des images est impossible, même sous la forme de détails. Mais l’accord précise ensuite que des images peuvent être utilisées dans leur intégralité pour les usages couverts par l’exception, à savoir la réalisation de travaux pédagogiques ou de recherche, l’utilisation pour des sujets d’examen ou de concours et l’utilisation lors de colloques, conférences ou séminaires. Le nombre des images doit cependant être limité à 20 par travail pédagogique ou de recherche et leur résolution ne doit pas être supérieure à 400×400 pixels ou 72 dpi (limite risible!).

Ici l’accord anticipe peut-être une évolution qui pourrait s’appliquer de manière plus générale à la citation des images et dont la nécessité se fait de plus en plus fortement sentir.

Des usages numériques un peu étendus, mais toujours du flou en ce qui concerne les MOOCs

Dans les précédents accords, l’usage des œuvres reproduites ou représentées pouvait se faire soit en classe (sur des écrans ou un tableau blanc interactif par exemple), soit sur un intranet ou extranet. Le nouvel accord reprend ces éléments et répercute un des apports de la loi Peillon, qui est venue préciser que ces usages peuvent avoir lieu dans un ENT (Espace Numérique de travail), « destiné majoritairement au utilisateurs directement concernés par l’acte d’enseignement, de formation ou l’activité de recherche ». L’accord précise également que la diffusion numérique peut prendre la forme « d’une diffusion au moyen d’une messagerie électronique, d’un support amovible (notamment clé USB, CD-Rom ou autre), ou dans le cadre d’une visioconférence ».

La restriction de la diffusion à un public directement intéressé à l’acte d’enseignement ou de recherche, qui figure dans la loi, empêche normalement la mise en ligne sur internet de contenus réutilisant des extraits d’oeuvres protégées. Jusqu’à présent, l’accord sectoriel prévoyait toutefois que la diffusion sur Internet était possible en ce qui concernait les extraits ou les images inclus dans des thèses. Le nouvel accord ajoute deux autres hypothèses dans lesquelles la mise en ligne sur Internet sera dorénavant possible : la publication de sujets d’examens ou de concours et les enregistrements de colloques, conférences ou séminaires au cours desquels des extraits d’oeuvres ou des images auraient été montrés au public.

Ces élargissements sont à saluer, mais ils paraissent encore trop limités pour convenir totalement aux nouveaux usages pédagogiques innovants, comme par exemple les MOOCs. Concernant ces derniers, l’accord contient une précision favorable. L’exception ne s’applique plus à présent seulement à des élèves ou à des étudiants rattachés à un établissement donné, mais à des « apprenants » définis de manière souple comme « toute personne qui suit un enseignement, y compris les enseignants et les chercheurs ». Cette définition paraît applicable aux participants à un MOOC, n’ayant pas forcément le statut d’étudiants . Mais que peut-on faire exactement en terme de diffusion dans le cadre d’un MOOC ? C’est plus compliqué à déterminer.

L’accord précise bien que la diffusion de supports contenant des extraits d’oeuvres ou des images protégées peut se faire sur des intranets, des extranets, par des visioconférences ou d’autres dispositifs, du moment où il n’y a pas de rediffusion à « un tiers au public directement concerné par l’acte d’enseignement ou de recherche ». L’exception semble donc applicable pour un MOOC pour lequel la diffusion des contenus s’effectue sur une plateforme dont l’accès est limité à un nombre défini d’inscrits. Cela concerne la mise à disposition de contenus pédagogiques aux apprenants, mais aussi la réalisation par ces mêmes apprenants de travaux incorporant des extraits d’oeuvres ou des images protégées. Mais la diffusion sur Internet de ces mêmes contenus reste prohibée. Une plateforme comme FUN, où les contenus sont accessibles aux seuls inscrits, semble donc cadrer avec ces dispositions, mais pas un site comme la Khan Academy par exemple, où les vidéos pédagogiques sont accessibles directement sur Internet à n’importe quelle personne intéressée.

Il y a donc une marge de manœuvre exploitable pour les Massive Open Online Courses, mais seulement à condition que ceux-ci ne soient pas complètement Open… On aboutit au paradoxe que des enregistrements de conférences données physiquement en présence d’un public peuvent être diffusés sur Internet, mais pas les vidéos utilisée dans le cadre d’un MOOC…

Mais des lourdeurs procédurales toujours dirimantes…

Comme j’ai essayé de le montrer dans ce billet, ce nouvel accord sectoriel contient quelques avancées intéressantes, que l’on aurait aimé pouvoir saluer. Mais hélas, le dispositif reste encore affecté par des lourdeurs procédurales aberrantes, qui peuvent rendre tout le système inapplicable par les communautés d’enseignants, de chercheurs et d’apprenants.

Pour commencer, l’accord prévoit l’obligation ubuesque d’aller vérifier, œuvre par œuvre, sur un moteur de recherche mis à disposition sur le site du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC) si les titulaires de droits ont bien apporté leurs droits aux sociétés de gestion collective signataires de l’accord. Cela signifie donc que toutes les œuvres protégées ne sont pas couvertes par l’exception, mais seulement une partie d’entre elle, impossible à connaître à l’avance. Cette obligation rend le dispositif bien trop lourd pour les utilisateurs (notamment les étudiants et les élèves), alors qu’elle ne repose sur aucune justification juridique crédible. En effet, la loi française a bien prévu depuis 2006 une nouvelle exception au droit d’auteur, impliquant que les œuvres puissent être utilisées à des fins l’illustration de la recherche et de l’enseignement sans autorisation. Il n’y a donc pas lieu de vérifier si les droits d’usage collectif ont été apportés à des sociétés de gestion. Il est assez incompréhensible que le Ministère accepte le maintien de telles exigences sans fondement.

Par ailleurs, l’accord prévoit aussi l’obligation en bout de chaîne pour les établissements de déclarer les œuvres utilisées aux sociétés de gestion collective concernées, afin qu’elles puissent répartir les sommes versées par le Ministère au titre de cette exception. Cela impliquerait donc que chaque professeur, chaque chercheur, mais aussi chaque élève et chaque étudiant qui réutilise une œuvre sur la base de l’exception le signale à l’établissement, avec pour lui l’obligation de tenir un registre à remettre chaque année à ces sociétés. Il est évident qu’aucun établissement ne peut se lancer le montage d’une telle usine à gaz, ni imposer le respect de cette formalité aux communautés qu’il abrite. Sans compter que là encore ces formalités sont inutiles, car des organismes comme le CFC disposent déjà de leurs clés de répartition qu’ils pourraient utiliser pour redistribuer les sommes.

Si de telles lourdeurs persistent, c’est parce que le système français est encore bancal, faute d’avoir clairement opté soit pour une vraie exception gratuite en faveur des usages pédagogiques et de recherche, soit pour une gestion collective obligatoire, comme le préconisait le rapport Lescure.

Encore pâle figure par rapport aux pays anglo-saxons…

Ces difficultés font que la France fait encore pâle figure en matière d’usages pédagogiques et de recherche par rapport aux pays anglo-saxons. Les États-Unis ont depuis longtemps dans leur droit la notion de fair use (usage équitable), largement applicable en contexte pédagogique et de recherche. Le Canada a introduit de son côté en 2013 une exception pédagogique intéressante, car largement ouverte aux usages numériques, mais aussi gratuite. Le législateur canadien a en effet considéré au nom de l’intérêt général que les usages pédagogiques et de recherche des œuvres ne constituaient pas un préjudice infligé aux titulaires de droits et qu’il n’y avait pas de compensation financière à verser. Le Royaume-Uni a fait le même choix en novembre dernier, avec l’élargissement de son exception pédagogique à tous les types d’oeuvres, sans compensation et l’introduction pour promouvoir les usages de recherche d’une exception gratuite pour l’exploration de données.

En attendant avec ce nouvel accord, l’exception française va coûter encore à l’État française 3,4 millions d’euros par an (uniquement pour l’écrit et les images), alors qu’elle reste toujours plombée de défauts importants.

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C’est un point qui n’a pas fait l’objet encore de commentaires particuliers, mais qu’il faudra surveiller attentivement en 2015. A la fin du mois de novembre dernier, le site Contexte publiait un article se faisant l’écho des premiers travaux interministériels concernant la future loi sur le numérique, portée par Axelle Lemaire.

Un des volets de cette loi concernera l’ouverture des données publiques et l’on peut lire chez Contexte que les premiers éléments envisagés pour le texte portent sur les points suivants :

Ouverture des données

Le premier chapitre du texte porte sur la politique d’ouverture des données publiques, avec la transposition de la directive « Public sector information » (PSI) et la réaffirmation des principes d’ouverture, de gratuité et d’interopérabilité.

La Commission d’accès aux documents administratifs (Cada) deviendrait une véritable autorité des données publiques. Un statut des données dites « d’intérêt général », avec un régime juridique spécifique, serait créé. Cela concerne des secteurs aussi divers que la santé, les transports, l’énergie, la culture ou le logement.

Voir les données culturelles envisagées comme des candidates au statut de données « d’intérêt général » est assez surprenant, mais aussi potentiellement une chose positive. En effet, jusqu’à présent dans la loi française, les données culturelles ont déjà été soumise à un régime juridique spécifique, appelé (à tort) « exception culturelle ». Selon l’article 11 de la loi du 17 juillet 1978, les « établissements, organismes ou services culturels » conservaient la faculté de « fixer les conditions dans lesquelles les informations peuvent être réutilisées ».

Alors que le mouvement de l’Open Data a progressé de manière significative en France depuis plusieurs années, ces dispositions spécifiques ont freiné l’ouverture dans le champ culturel. Elles ont même été source de contentieux en ce qui concerne les données des services d’archives. Finalement, la jurisprudence des tribunaux administratifs a progressivement vidé de son sens cette fameuse « exception culturelle », jusqu’à ce que le Ministère de la Culture lui-même, par une série de rapports, appelle explicitement les établissements culturels à ouvrir leurs données. Mais pour l’instant, force est de constater que ces incitations n’ont pas eu grand effet et que les démarches d’Open Data dans le champ de la Culture en France restent rares, notamment au niveau des grands établissements publics.

L’article de Contexte n’est pas très détaillé, mais on peut penser ci qu’au contraire que ce statut spécifique attaché aux données « d’intérêt général » viserait cette fois à approfondir l’ouverture des données publiques plutôt qu’à la contrarier. Quand on regarde en effet cette première liste, on y trouve des secteurs dans lesquels l’Open Data se heurte encore à un certain nombre de difficultés, que ce soit par du fait de questions de données personnelles (santé), ou du fait que les données sont gérées par des services publics à caractère industriel ou commercial (énergie, transports) ou qu’elles impliquent aussi des personnes privées (logement, transports, énergie).

Dans le secteur de la Culture, si l’on regarde les choses attentivement, où se situe exactement le verrou à l’ouverture ? Il ne résulte à mon sens plus vraiment dans des difficultés techniques ou juridiques, des exemples comme celui de la BnF avec data.bnf.fr ayant prouvé que des réalisations convaincantes étaient possibles. Le blocage réside plutôt dans l’inertie décisionnelle des grands établissements, qui restent encore aujourd’hui en dehors du mouvement d’ouverture (voir l’exemple symptomatique du Centre Pompidou par exemple qui a fait l’effort de produire des données en RDF, sans pour autant les ouvrir…). Faire avaliser par le Parlement que les données culturelles constituent des « données d’intérêt général » pourrait être un excellent moyen de passer outre cette inertie des établissements publics pour les pousser par injonction légale à s’ouvrir.

Un autre argument renforce l’intérêt de ranger les données culturelles parmi les « données d’intérêt général ». La nouvelle directive européenne concernant la réutilisation des informations du secteur public (PSI) va plutôt globalement dans le sens d’un renforcement de l’ouverture des données publiques et elle doit être transposée par la France par le biais de la loi sur le numérique. Mais alors qu’à première vue, cette directive réintègre les données culturelles dans le droit commun, elle risque au contraire de contribuer à perpétuer les particularités qui les affectent. En particulier la directive prévoit encore deux spécificités potentiellement très négatives pour l’ouverture : la possibilité pour les bibliothèques, musées et archives de tarifer la réutilisation des données plus librement que les autres administrations et la possibilité d’accorder des exclusivités commerciales de 10 ans à des entreprises pour la numérisation d’oeuvres du domaine public (à l’image des accords BnF par exemple).

Comment la future loi sur le numérique concilierait-elle ces deux aspects contradictoires ? Reconnaître un statut de « données d’intérêt général » aux données culturelles permettra-t-il d’éviter qu’elles restent soumises à des règles plus restrictives que les autres en matière de réutilisation ? Et quelle sera exactement la portée de ce statut ? Par exemple, par « données de la culture » est-ce que l’on entendra les métadonnées produites par les institutions culturelles ou aussi les contenus numérisés, notamment les oeuvres du domaine public ? Ce sont des questions auxquelles il est difficile de répondre, mais que ceux qui s’intéressent à l’ouverture des données de la culture devraient déjà anticiper afin de peser dans les débats le moment venu.

Par ailleurs, si la liste publiée par Contexte contenait la « culture », on n’y voit pas figurer la recherche. Or on pourrait penser que les données de recherche constituent également des « données d’intérêt général ». La directive européenne présente le défaut de laisser subsister ces données sous le régime dérogatoire qui a soulevé des difficultés en France en ce qui concerne la Culture. Du coup, le levier des « données d’intérêt général » serait sans doute aussi potentiellement intéressant dans ce secteur, afin de favoriser la marche vers l’Open Data.

On pourra noter pour terminer que si certains pays en Europe, comme le Danemark ou les Pays-Bas, ont déjà articulé leur Open Data autour de la définition d’un certain nombre de jeux de « données de base » à ouvrir, la notion de « données d’intérêt général » ne figure pas en tant que telle dans la nouvelle directive européenne sur la réutilisation des informations publiques. Si la France choisit de donner une existence légale à cette notion, il faudra pour cela qu’elle innove.

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Le mois dernier, la plate-forme de partage de photographies Flickr s’est retrouvée prise dans une polémique, suite à l’annonce de l’ouverture de Wall Art : un nouveau service d’impression à la demande de clichés en haute qualité. Le projet proposait une bibliothèque de 50 millions de photographies, parmi lesquelles avaient été incluses celles placées sous licence Creative Commons CC-BY ou CC-BY-SA par les utilisateurs de la plate-forme.

Cette annonce a suscité un vent de protestations chez certains utilisateurs ayant employé ces licences, qui estimaient ce partenariat inéquitable. En effet, pour les photographies placées sous « Copyright – Tous droits réservés » ou sous une licence CC interdisant l’usage commercial, Flickr proposait à leurs auteurs un partage des revenus à hauteur de 51 %. Mais pour les images sous licence libre, aucun reversement n’était prévu en faveur des photographes.

Comme l’ont déjà expliqué Next INpact ou Slate, Flickr était absolument dans son bon droit en incluant les photographies sous licence libre dans son service, dans la mesure où la CC-BY ou CC-BY-SA autorisent explicitement l’usage commercial des œuvres. Mais certains utilisateurs se sont pourtant plaints d’avoir « mal compris » la portée des licences ou se sont sentis floués après coup par la nouvelle politique de Flickr.

Le plus intéressant dans cette affaire s’est produit la semaine dernière : Flickr a finalement renoncé à inclure toutes les photographies sous licence libre dans son nouveau service, en préférant essayer de trouver une autre formule de partenariat plus consensuelle. A plus d’un titre, ce dénouement est assez étonnant et il y a à mon sens deux manières de l’interpréter.

On peut d’un côté estimer que cet épisode constitue une mauvaise nouvelle pour la Culture Libre, car elle fragilise un des principes essentiels du fonctionnement des licences libres, en attisant les crispations autour de la question de l’usage commercial, qui plus est dans le domaine particulièrement sensible de la photographie. Mais on peut aussi voir dans cette polémique le signe d’une lacune dans le panel des licences existantes : comme si entre les licences vraiment libres et celles dites « de libre diffusion » (c’est-à-dire interdisant l’usage commercial), il manquait un entre-deux, capable d’apprécier les usages commerciaux de manière plus fine et d’offrir davantage de choix aux créateurs.

Ce « chaînon manquant des licences » pourrait bien se trouver dans les licences « à réciprocité » ou « réciproques » : la Peer Production Licence ou la Reciprocity Commons Licence, dont j’ai plusieurs fois eu l’occasion de parler sur S.I.Lex. Par rapport aux CC classiques, ces nouvelles licences imposent en effet aux acteurs commerciaux une exigence de réciprocité lorsqu’elles réutilisent des contenus ouverts. De tels instruments permettraient peut-être de restaurer de la sérénité et de la confiance entre les utilisateurs et les plate-formes, en redéfinissant les conditions d’un rapport équitable.

Une mauvaise nouvelle pour la Culture Libre ?

Personnellement, lorsque j’ai pris connaissance de cette affaire, j’ai d’abord pensé qu’il s’agissait d’une très mauvaise nouvelle pour la Culture Libre. En effet, les licences « libres » au sens fort du terme se sont construites, d’abord dans le champ du logiciel, sur l’idée que l’usage commercial devait être autorisé, sans autorisation préalable, ni paiement. Imagine-t-on un instant que les contributeurs de Linux ou ceux de Wikipédia viennent contester à un acteur commercial la possibilité de réutiliser ces ressources construites en commun ? C’est un débat qui paraissait aujourd’hui dépassé.

Creative Commons a de plus récemment publié des statistiques montrant que pour la première fois, le nombre des personnes qui optent pour des licences libres, autorisant l’usage commercial, a dépassé celui de celles choisissant les licences NC. On pouvait donc penser qu’un tournant psychologique dans la perception de l’usage commercial s’était opéré, induisant cet intérêt pour les licences libres. Mais la polémique soulevée par Flickr montre que les choses sont plus complexes, d’autant que Flickr constitue l’une des principales plate-formes sur Internet hébergeant des contenus sous licence Creative Commons.

La plupart des raisons avancées par les opposants au projet Wall Art me paraissent franchement mauvaises. Bon nombre de réactions que l’on peut lire dénoncent le fait que Flickr  « revende » les photographies sous licence libre sans rien verser aux créateurs originaux. Mais l’usage même du terme « revente » est ici biaisé et méconnaît les spécificités de l’environnement numérique. Flickr en effet ne « vend » pas les photographies : il monétise un service autour de ces contenus, sous la forme d’une impression à la demande haute qualité sur support physique.

A aucun moment Flickr n’a cherché à s’arroger de droit exclusif ou de monopole sur ces contenus. N’importe quel autre acteur pourrait proposer le même service ou un service plus innovant à partir de ces photographies sous CC. D’un point de vue « écosystémique », ce que fait Flickr est donc parfaitement sain. Il est abusif à mon sens d’y voir un risque d’enclosure menaçant un bien commun. Flickr ne fait au fond qu’essayer de prolonger pour des contenus culturels un modèle économique qui avait déjà fait ses preuves dans le secteur du logiciel libre : ne pas rechercher à monétiser en elle-même la ressource, par le biais de la vente de droits d’usage, mais développer des services payants à valeur ajoutée autour de celle-ci.

Ce qui est nocif dans l’environnement numérique, ce n’est pas l’usage commercial en lui-même, mais le fait que des acteurs obtiennent une position dominante dans un secteur, en enfermant leurs utilisateurs dans un « jardin clos ». Quand les utilisateurs de Flickr dénoncent ici le fait que l’on « revende » leurs photos, on peut y voir l’écho des manifestations de désapprobation suscitées par le rachat en 2012 d’Instagram par Facebook. Sauf que les deux situations n’ont vraiment rien à voir…

Instagram avait obtenu au fil du temps, par le biais de ses CGU des droits d’usage commercial sur les photographies partagées par ses utilisateurs, qu’il a ensuite transféré à Facebook suite à son rachat. Ces droits n’appartiennent à présent qu’à Facebook et ils servent à renforcer la position déjà ultra-dominante de cet acteur. C’est donc exactement l’inverse en fait de ce que se passe sur Flickr à propos des photos sous licence libre.

Le fait que Flickr ait finalement renoncé à inclure les photos sous Creative Commons BY ou BY-SA dans son service est donc à mon sens une mauvaise nouvelle pour l’écosystème. Il est infiniment plus sain de voir un acteur comme Flickr développer ainsi de nouveaux services réels, plutôt qu’il n’accentue encore sa politique de revenus publicitaires ou d’exploitation des données personnelles.

Mais sa décision peut sans doute aussi être interprétée autrement, comme une manière de satisfaire une demande forte de réciprocité exprimée par une partie de ses usagers.

L’expression d’une demande de réciprocité

Ce que traduit cette polémique, c’est à mon sens moins un « échec des Creative Commons », comme j’ai pu le lire par endroits, qu’une crise de confiance aiguë des internautes envers les grandes plate-formes d’Internet. Échaudés par des années d’abus de la part des GAFA en matière d’exploitation à outrance de leurs données personnelles et de leurs contenus, ils rejettent ici moins l’usage commercial en tant que tel que le fait qu’une compagnie comme Flickr, propriété de Yahoo (rappelons-le) ait fait cet usage commercial.

Or c’est là une des « failles » certainement des Creative Commons, de ne pas avoir une appréhension assez fine de ces usages commerciaux. Silvère Mercier dans un billet publié en 2012 insistait justement sur la nécessité de développer une « approche complexe » des usages marchands des biens communs de la connaissance, en étant capable d’apprécier la nature et le comportement concret des acteurs.

C’est justement le but des licences dites « à réciprocité » de permettre de telles modulations. La Peer Production Licence par exemple, proposée par Dmitry Kleiner autorise l’usage commercial, mais seulement pour des structures organisées sous la forme de coopératives. Sous un tel régime, un acteur comme Flickr, société commerciale classique, n’aurait donc pas pu utiliser les photographies pour un service comme Wall Art sans payer en retour les créateurs.

De manière plus nuancée encore, la Reciprocity Commons Licence – seconde proposition apparue plus tard – prévoit qu’un acteur commercial peut utiliser un bien commun seulement s’il contribue lui aussi en retour aux communs. On insiste donc ici sur la manière dont l’entité commerciale se comporte vis-à-vis de son environnement, pour juger si celle-ci s’inscrit dans une démarche équitable. Dans la formulation initiale de la Reciprocity Commons Licence, la définition de cette exigence de réciprocité était encore assez vague. Mais la réflexion se précise depuis et des propositions intéressantes commencent à voir le jour.

Bastien Guéry notamment est à l’origine du concept de Responsabilité Numérique des Entreprises (RNE), qui à l’image de la RSE (Responsabilité Sociétale des Entreprises) permettrait d’apprécier si une entreprise respecte un certain nombre d’engagements éthiques vis-à-vis de son environnement. N’est-ce pas finalement avec la polémique soulevé par Flickr ce qui a manqué dans le débat ?

A la recherche d’un nouvel « hybride juste »

D’une certaine manière, cette affaire qui a frappé Flickr me paraît faire écho à la trajectoire du nouveau réseau social Ello, qui avait occupé les médias en octobre dernier. Celui-ci a en effet gagné un grand nombre d’utilisateurs en affirmant qu’il ne revendrait pas les données personnelles de ses utilisateurs. Après que cette affirmation ait été mise en doute, Ello a même décidé d’apporter des garanties supplémentaires en changeant de statut, pour devenir une « Public Benefit Corporation», c’est-à-dire une structure commerciale se fixant par le biais d’une Charte certains principes de fonctionnement en vue d’atteindre un bien public.

Ces épisodes montrent avant tout qu’une partie des internautes se méfient des entités commerciales classiques et cherchent des repères qui leur permettraient d’accorder à nouveau leur confiance aux plate-formes. Dans ce contexte, il me semble que la distinction entre licences libres et licences de libre diffusion devient insuffisante : on ressent aujourd’hui le besoin d’une troisième voie et ce « chaînon manquant des licences » pourrait bien être celui des licences à réciprocité, actuellement en voie de constitution.

Le fait que cette polémique ait concerné Flickr n’est à mon sens pas anodin, car il ne s’agit pas de n’importe laquelle des plate-formes. En 2009, le juriste Lawrence Lessig, père des Creative Commons, avait introduit lors d’une conférence TED le concept « d’hybride juste » pour la désigner. Entre les entités purement commerciales comme Google par exemple et des entités à but non-lucratif comme la fondation Wikimedia, il voyait justement en Flickr un entre-deux intéressant, caractérisé par le fait que bien qu’étant une société commerciale, Flickr avait été l’une des premières à autoriser ses usagers à employer les licences Creative Commons pour partager leurs créations. Même après son rachat par Yahoo, Flickr a toujours cultivé depuis ce caractère « hybride », entre l’économie monétaire classique et l’économie du partage. Ce fut notamment avec l’ouverture de Flickr The Commons qui permet à des institutions culturelles de diffuser des œuvres du domaine public numérisées sans rajouter de nouvelles couches de droits.

D’une certaine manière, si des licences à réciprocité étaient aujourd’hui opérationnelles (ce qui n’est hélas pas encore complètement le cas), Flickr aurait de sérieux arguments à faire valoir pour prouver qu’il s’inscrit bien, par son comportement général, dans cette exigence de réciprocité. Et pour les internautes, il me paraît important de comprendre que l’équité dans l’environnement numérique doit être compris de manière globale, d’un point de vue « écosystémique » et pas seulement comme un retour financier direct pour l’usage commercial, qui remettrait en cause les principes de base de la Culture Libre.

Cette affaire « Wall Art » révèle donc à mon sens l’incomplétude des instruments juridiques actuels et devrait nous inciter à renouveler la réflexion autour des licences.

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