Mise à jour de la base de données, veuillez patienter...

Parmi les plus de 500 amendements déposés par des députés à propos de la loi numérique, il en est un qui n’a guère retenu l’attention, mais qui présentait pourtant un intérêt certain, au moins pour l’originalité de son approche de la notion de données personnelles. Il s’agit d’un amendement porté par les députés PS Delphine Batho et Laurent Grandguillaume, finalement rejeté, qui était formulé ainsi :

ARTICLE 26

L’alinéa 2 est complété par la phrase suivante :

« Les données à caractère personnel, lorsqu’elles forment un réseau indivisible de données liées qui concernent plusieurs personnes physiques, constituent un bien commun qui n’appartient à personne et dont l’usage est commun à tous, dont la protection et l’utilisation sont régies par la présente loi. »

EXPOSÉ SOMMAIRE

Les données ne pourraient même plus être dites « personnelles » dans la mesure où les informations relatives à un individu renseignent aussi sur d’autres personnes. Une fois admis ce constat, la question est de donner une qualification juridique à ce réseau de données liées et c’est vers la notion de biens communs qu’on peut se tourner pour les faire bénéficier d’un régime qui évitera leur captation abusive :

Quelle est la nature juridique du Réseau de Données ? Il s’agit d’un objet sur lequel toutes les personnes, dont les données sont maillées, disposent de droits mais qui ne peut être matériellement divisé entre eux. Il est ni dissociable, ni individualisable par nature car chaque donnée personnelle renseigne sur les autres. C’est donc une forme d’indivision qui concerne toute la population.

Par ailleurs, les informations provenant du Réseau de Données sont d’un intérêt général majeur pour la collectivité, notamment, en matière de santé, de transports, de consommation, d’environnement ou encore de compétitivité économique.

Par son origine multi-personnelle, son impossibilité à le séparer, et son utilité collective, le Réseau de Données est donc un bien commun – res communis – : un bien qui appartient à tous mais ne peut appartenir à personne en particulier. Son statut est défini en droit français par l’article 714 du Code civil.

C’est aussi un bien où chacun dispose de droits spécifiques (retrait, opposition, oubli) sur son propre apport et ce, dès lors qu’il n’engage pas les droits d’autrui.

Le Réseau de Données répond donc de droits collectifs et de droits individuels.

Cette intrication de droits collectifs et de droits individuels correspond exactement au « faisceau de droits » – élément central de la théorie des Communs – dont parlait Silvère dans son billet.

Personnellement, je trouve assez remarquable la manière dont cette approche crée un nouvel objet de droit, d’emblée collectif, là où nous étions tous été restés prisonniers du paradigme individualiste en essayant de construire le Commun à partir de l’individuel. Ce réseau de données correspond au graphe social dont je parlais au début de ce billet. Et il est intéressant de relire cette déclaration citée par InternetActu que Marc Zuckerberg faisait à ce sujet en 2007 :

C’est l’ensemble des relations de toutes les personnes dans le monde. Le graphe social : il y en a un seul et il comprend tout le monde. Personne ne le possède. Ce que nous essayons de faire c’est de le modeler, le modéliser, de représenter exactement le monde réel en en dressant la carte.

Le graphe social est en effet mondial. Il embrasse l’ensemble de l’humanité (passée, présente et à venir). Il est le produit des relations que les hommes entretiennent entre eux en tant qu’êtres sociaux. C’est en quelque sorte le reflet informationnel de la nature sociale de l’homme (voir notamment la fameuse théorie des six degrés de séparation). Et même quelqu’un comme Marc Zuckerberg reconnaît que « personne ne le possède« , bien que tout le monde – à commencer par lui – essaie de le capturer et de se l’accaparer.

L’amendement déposé par Delphine Batho et Laurent Grandguillaume était donc bien plus profond qu’il n’y paraît de prime abord. Et je mettrai ma main à couper qu’il leur a été inspiré par Pierre Bellanger, dont on retrouve la « patte » dans l’exposé des motifs.

La question maintenant est de savoir si l’on doit soutenir une telle approche.

Personnellement, j’adhère complètement avec cette notion de « réseau de données personnelles », ainsi qu’avec l’ambition d’en faire un nouvel objet de droit en passant par la qualification de biens communs. L’amendement se réfère pour cela à l’article 714 du Code civil qui traite des « choses communes » (celles qui « n’appartiennent à personne, mais dont l’usage est commun à tous« ). Il y a ainsi une parenté très forte entre cet amendement et l’article visant à consacrer un « domaine commun informationnel«  pour lequel nous nous sommes battus au cours du débat sur la loi numérique.

Mais une fois que l’on a créé un nouvel objet de droit, il faut ensuite déterminer quel régime on souhaite lui voir appliquer, notamment pour organiser une gouvernance. Or dans le texte que j’ai cité plus haut, Pierre Bellanger insiste très fortement sur les pouvoirs que les instances étatiques devraient avoir sur la gestion du réseau de données :

La gestion et l’exercice de ces droits doit revenir à un organisme public, garant du contrôle démocratique et souverain et seul à même d’en permettre l’accès et l’usage.

Une telle institution, structurante et référente, créé les procédures, les instances ainsi que les concertations nécessaires. Elle devra donc, tout à la fois, gérer le bien commun et les droits individuels afférents. Sa capacité à ester en justice sera, de ce point de vue, essentielle.

Une agence des données pourrait ainsi être établie.

Cette « Agence des données » serait notamment dotée de larges pouvoirs, comme celui de délivrer des agréments aux opérateurs souhaitant effectuer des traitements du réseaux de données.

La qualification de biens communs ne sert en définitive qu’à organiser un transfert de la gouvernance au profit de l’Etat, ce qui paraît en définitive assez éloigné de ce que sont réellement les Communs. Dans un autre amendement partageant cette même inspiration, on voit d’ailleurs apparaître la notion encore plus ambiguë de « biens communs souverains » employée à propos des données personnelles :

ARTICLE ADDITIONNEL

APRÈS L’ARTICLE 12, insérer l’article suivant:

Classé dans:A propos des biens communs, Données personnelles et vie privée Tagged: Biens Communs, communs, données personnelles, loi numérique, vie privée

Le Conseil National du Numérique a remis au gouvernement en fin de semaine dernière un rapport intitulé « Travail, emploi, numérique : les nouvelles trajectoires« . Ce document extrêmement riche aborde de multiples questions liées à la révolution numérique comme celle de la fin du travail, l’ubérisation, l’impact de l’automatisation sur l’emploi ou encore le digital labor.

Le rapport comporte 20 propositions adressées aux pouvoirs publics et parmi elles, on relève la recommandation d’expérimenter les licences dites « à réciprocité » dont j’ai plusieurs fois eu l’occasion de parler dans S.I.Lex. C’est la seconde fois qu’un rapport officiel attire l’attention sur ce nouveau concept à explorer, après le rapport Lemoine sur la « transformation numérique de l’économie » paru en novembre 2014.

Si vous ne connaissez pas le principe des licences à réciprocité, je vous recommande de consulter la présentation ci-dessous, tirée d’un atelier que le collectif SavoirsCom1 avait organisé en octobre dernier lors du festival « Le Temps des Communs ».

Pour simplifier, les licences à réciprocité se posent comme des alternatives aux licences libres classiques pour placer des ressources érigées en biens communs sous un régime qui n’autorise aux acteurs économiques d’en faire usage qu’à la condition qu’ils contribuent aux communs en retour. Plusieurs propositions différentes existent à ce jour comme la Peer Production Licence, la première à avoir émergé, qui permet l’usage gratuit aux coopératives, mais imposent aux sociétés classiques de payer pour pouvoir utiliser un bien commun. D’autres versions, comme la Commons Reciprocity Licence, ont un fonctionnement plus souple et envisagent de coupler la licence avec une crypto-monnaie pour évaluer concrètement la valeur des contributions aux communs et assurer une rémunération en retour en cas d’usage commercial.

Dans le rapport du CNNum, les licences à réciprocité apparaissent à trois endroits différents comme un moyen d’atteindre certains des objectifs affichés, en lien avec le développement des Communs :

(p. 99) Accompagner les territoires menant des expérimentations ou développant des modes alternatives d’organisation et de rétribution d’activités contributives. Par exemple :

[…]

• L’utilisation de licences à réciprocité (ex : licence FairlyShare, licences Creative Commons) permettant d’explorer des logiques de reconnaissance de la valeur produite sans passage par une monétarisation ;

(p. 119)  Soutenir le coopérativisme de plateforme, afin d’assurer une juste rétribution et représentation des travailleurs de l’économie collaborative.

Le coopérativisme de plateforme consiste à appliquer le modèle coopératif aux plateformes, notamment d’économie collaborative. Ce modèle permet à chaque utilisateur d’être en même temps détenteur de la plateforme et donc d’être partie prenante de la constitution des règles de la plateforme via la gouvernance démocratique : les conditions de tarification, les droits sociaux ouverts aux travailleurs, les réglementations concernant le déréférencement.

[…]

• asseoir juridiquement et diffuser les licences à réciprocité, telle que la peer production licence, qui crée des droits d’utilisation différents selon que l’entité réutilisatrice soit une coopérative ou non.

(p. 142) Penser une articulation vertueuse des communs et de l’innovation ouverte.

Des coopérations fertiles peuvent se développer entre la richesse de la sphère des communs informationnels et un tissu économique industriel en transformation. Ces coopérations doivent être outillées et soutenues. Dans le même temps, il est nécessaire de se prémunir contre les risques de pratiques aboutissant à asseoir une marchandisation de l’information.

[…]

•  Consolider juridiquement le système des licences à réciprocité et mener une lutte renforcée contre le copyfraud et le patent trolling.

On voit que le CNNum cite trois exemples de licences à réciprocité : les Creative Commons (mais il s’agitvraisemblablement d’une erreur, car aucune des licences CC ne peut être considérée comme une licence à réciprocité), la Peer Production Licence et la FarlyShare Licence.

Cette dernière licence est une initiative française que j’ai découverte récemment (à l’occasion de l’atelier de SavoirsCom1 en octobre dernier). Elle est proposée par Vincent Lorphelin de Venture Patents et vous pouvez la découvrir sur ce site ou dans cette interview. Cette licence est assez différente dans ses objectifs des autres propositions de licences à réciprocité. Elle vise d’abord à empêcher la captation abusive de la valeur générée par des contributions effectuées par des internautes en imposant leur rémunération en cas d’usage ayant généré des profits pour un tiers :

Il s’agit d’une licence de cession de droits de contributeurs collaborant à une oeuvre commune, qui souhaitent recevoir une rétribution équitable lorsque leur travail a généré un profit, même indirect, par un tiers. A cette condition, ils autorisent toute exploitation de l’oeuvre, y compris à des fins commerciales, ainsi que la création d’oeuvres dérivées ou l’intégration dans une oeuvre collaborative ou collective, dont la distribution est également autorisée sans restriction.

[…]

La motivation des contributeurs de l’économie collaborative peut souvent se résumer de la manière suivante : « je suis prêt à faire un travail gratuit pour un bien commun si je trouve que le projet a du sens. Je suis prêt à être rétribué, si le contrat est transparent, sous une autre forme que l’argent, comme la visibilité ou l’influence. Mais, dans tous les cas, si ma contribution génère un profit pour quelqu’un, même de manière indirecte, je veux en recevoir une part équitable ».

Je consacrerai peut-être plus tard un billet détaillée à la FairlyShare Licence, dont les mécanismes de fonctionnement très modulaires sont intéressants, mais qui m’intrigue par certains côtés et dont je ne suis pas certain de partager l’objectif d’assurer une rémunération financière directe pour les contributeurs aux Communs, avec toutes les difficultés que cela soulève en termes de traçage et d’évaluation des contributions. Néanmoins, cette nouvelle licence a le mérite d’exister et d’essayer d’incarner l’idée de réciprocité pour sortir du stade des simples discours.

On peut aussi relever que cette idée de réciprocité traverse le rapport du CNNum au-delà de la seule mention des licences. C’est d’ailleurs une des conclusions à laquelle nous étions parvenus à l’issue de l’atelier d’octobre dernier organisé par SavoirsCom1. Les licences n’apparaissent en effet qu’un moyen parmi d’autres d’aboutir à une réciprocité du secteur marchand envers les Communs. On peut imaginer d’autres mécanismes complémentaires ou alternatifs, comme des labels ou des monnaies, qui pourraient aussi remplir cette fonction. On pourrait aussi envisager des obligations réglementaires imposées aux entreprises ou les incitant à aller vers une telle réciprocité.

Dans le rapport du CNNum, on trouve par exemple l’idée – déjà présente dans le rapport Lemoine que j’ai cité plus haut – d’instaurer un Droit individuel à la contribution, inspiré du Droit à la formation existant aujourd’hui et défini ainsi :

Ce droit autoriserait la participation d’un travailleur à des projets en dehors de son organisation principale (activités associatives, création d’entreprises, projet de recherche, projets d’intérêt général, etc.). Il pourrait s’appliquer aux salariés du secteur privé, aux contractuels de la fonction publique ainsi qu’aux fonctionnaires (toutes fonctions publiques confondues) ;

Les projets en question pourraient inclure :

• la participation à des projets de création et de développement d’entreprises, de fab labs, de coopératives, etc. ;
• l’engagement dans une association ;
• la participation à des activités de recherche librement accessible ;
• la production de biens communs ;
• la réalisation de missions de médiation numérique, de solidarité, etc.

Avec un tel mécanisme, toute entreprise ou toute administration contribuerait « par défaut » aux Communs en octroyant du temps aux individus pour qu’ils puissent se consacrer à la production de ressources partagées. On arrive au même résultat que celui visé par les licences à réciprocité, qui comme le dit Michel Bauwens, consiste à faire émerger une « Economie des Communs », c’est-à-dire une économie éthique qui ne serait pas seulement focalisée sur l’accumulation du capital, mais viserait également à la production d’externalités positives.

***

Sans doute cet objectif pourra-t-il être atteint en combinant des mesures réglementaires avec de nouvelles licences, mais aussi des labels ou des monnaies, et d’autres encore à inventer (s’appuyant par exemple sur le protocole Blockchain, plusieurs fois cité également dans le rapport et dont les synergies avec les Communs commencent à apparaître). On peut espérer que le rapport du CNNum aura le mérite d’attirer l’attention sur ces questions et d’inciter davantage de spécialistes, à commencer par des juristes, des économistes et d’autres chercheurs, à s’y intéresser pour être en mesure de passer de la théorie à la pratique.

 

Classé dans:Alternatives : Copyleft et Culture Libre, Modèles économiques/Modèles juridiques Tagged: Biens Communs, CNNum, communs, Licences à réciprocité, réciprocité

Nous sommes nombreux à avoir été profondément déçus du retrait de l’article 8 du projet de loi numérique, qui aurait introduit dans notre droit pour la première fois une définition positive des biens communs informationnels. On pourrait considérer cette issue comme une défaite cinglante, même si le texte de loi va entrer dans quelques jours en discussion à l’Assemblée et qu’il reste possible que les Communs reviennent en débat à la faveur des amendements parlementaires.

Mais il faut sans doute aussi se réjouir que la notion de Communs ait pu déjà arriver ainsi aux portes de la loi française, alors que son renouveau moderne reste récent et ne remonte pas à plus de deux décennies. C’est en écoutant une interview récente de l’universitaire américain Yochai Benkler, qui fut un des pionniers de cette redécouverte des Communs dans les années 90, que j’ai réalisé qu’il fallait relativiser l’échec de l’article 8 en replaçant cet épisode dans une perspective plus longue.

Yochai Benkler est connu pour avoir écrit en 2006 l’ouvrage « The Wealth of Networks » (La Richesse des Réseaux), dans lequel il développe la notion de « commons based peer production » (production entre pairs orientée vers les Communs). Il utilise ce concept nouveau à l’époque pour décrire l’émergence dans l’environnement numérique de nouvelles formes de ressources partagées comme les logiciels libres, Wikipédia ou la blogosphère, produites par la collaboration décentralisée d’individus, .

Je vous propose ci-dessous une transcription et une traduction en français des propos tenus par Yochai Benkler à l’occasion d’une interview enregistrée dans le cadre de la conférence Un|Commons, qui s’est tenue à Berlin en octobre dernier. Il y explique notamment les liens entre les deux grandes « écoles » des Communs modernes, celle fondée par Elinor Ostrom qui a surtout étudié les communs naturels, et celle qui s’est intéressé aux nouveaux communs globaux qui sont apparus avec Internet et le numérique. A la fin de l’interview, Benkler évoque le chemin parcouru par les Communs depuis 20 ans, avec une note d’espérance quant à la diffusion graduelle de ces idées et leur impact sur les décideurs.

Hier dix associations françaises ont produit une déclaration commune pour inciter les députés à « promouvoir les Communs » dans la loi numérique. Là où il y a encore quelques années seulement, c’était plutôt la « Culture libre » qui rassemblait ces acteurs, c’est à présent la notion de Communs qui semble jouer le rôle de principal catalyseur du rassemblement et de l’action collective. L’histoire qu’esquisse Yochai Benkler ci-dessous n’est assurément pas terminée et le temps viendra où la loi consacrera les Communs pour les protéger et les promouvoir.

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Pouvez-vous vous présenter et expliquer en quoi vous vous intéressez aux Communs ?

Je m’appelle Yochai Benkler. J’enseigne le droit à la Harvard Law School et je conduis des recherches sur Internet au Berkman Center for Internet & Society. Je travaille sur les Communs depuis le début des années 90, parce que je m’intéressais à la manière dont les règles élémentaires de la propriété et du marché conditionnent la liberté dans nos sociétés. L’idée principale sur laquelle je travaillais au milieu des années 90 était de savoir comment nous pouvons parvenir à construire des Communs, c’est-à-dire des ensembles de ressources qui ne sont possédées par personne et qui ne peuvent servir de fondement au pouvoir de quelqu’un qui les possèderait. Cela incluait à l’époque le commun du spectre des fréquences et également bien sûr l’information, la connaissance et la culture, qui permettent l’innovation, la créativité et l’expression des idées.

Les Communs constituent un ensemble de ressources et de pratiques qui permettent à tout le monde, ou du moins à de larges ensembles d’individus, de bénéficier de droits d’usage sans conférer à quiconque un pouvoir asymétique permettant à certains de forcer les autres à faire quelque chose en échange. Le pouvoir asymétrique autour du contrôle des ressources est au coeur de ce qu’est la propriété, et au-delà du marché. Les Communs offrent une alternative importante, car plutôt que de dépendre du pouvoir de certains, ils ouvrent une possibilité de partager, de coopérer, de collaborer avec d’autres personnes autour d’un ensemble de ressources qui sont disponibles pour tous dans des termes symétriques.

Y a-t-il eu une évolution dans la compréhension des Communs depuis cette époque ? 

Dans les années 90, il y avait deux écoles qui se développaient à propos des Communs. L’une est l’école qui est devenue la plus connue, autour d’Elinor Ostrom et de ses travaux, qui s’intéressait à des communautés délimitées coopérant autour de régimes de propriété partagée. Ils ont apporté la preuve que les individus pouvaient arriver à travailler ensemble pour résoudre leurs problèmes, mais il ne s’agissait pas de Communs ouverts à tous sans contrôle.

La seconde école rassemblait des gens comme moi qui travaillaient sur les Communs de l’Internet et s’intéressaient à des ensembles d’infrastructures ouvertes qui permettaient à chacun d’être actifs sur les réseaux de l’économie de l’information, sans être soumis à des entités comme Microsoft, les opérateurs de télécom ou le gouvernement.

Je pense que ce qui s’est produit depuis 20 ans, et en particulier dans les 5 dernières années, c’est que les idées qui constituent la base des Communs sont devenues un nouveau cadre permettant aux gens de développer des stratégies pour limiter l’emprise du capitalisme. Au lieu de n’être qu’une stratégie délimitée visant à préserver un internet libre et ouvert, l’économie en réseau et le partage de la connaissance et de la culture, ce cadre est devenu une critique plus fondamentale des piliers du néo-libéralisme et un canevas pour le développement d’une organisation alternative de la vie économie, moins dépendante des incitations financières et du contrôle et davantage attachée à l’auto-gestion collective, à la participation démocratique et au partage des ressources.

Pouvez-vous définir la production entre pairs orientée vers les Communs (commons based peer production) ?

La production entre pairs orientée vers les Communs correspond à la pratique d’une multitude de personnes qui travaillent ensemble pour résoudre un problème. Quand j’ai commencé à travailler sur cette question en 2000/2001, les travaux qui existaient à  l’époque portaient sur les logiciels libres et open source, en les considérant comme un sujet à part, parce que les logiciels étaient supposés constituer une catégorie spécifique de produits ou parce que la communauté des développeurs était censée former une « tribu » spécale imprégnée par la culture du don. Ce qui était mal compris, c’est qu’il y avait en réalité quelque chose de plus fondamental dans la manière dont le réseau agissait pour rassembler les individus en leur permettant de collaborer sur la base de motivations plus sociales que mercantiles.

L’idée de la production entre pairs orientée vers les Communs, c’est que si vous avez un capital suffisamment distribué au sein d’un groupe, ici en l’occurrence des ordinateurs, des moyens de communication et du stockage, et que vous pouvez définir des tâches de manière suffisamment modulaire et granulaire, les individus pourront se rassembler et utiliser une partie de leur temps disponible – certains beaucoup, d’autres moins – de façon à être plus efficaces, plus innovants et certainement plus libres par rapport aux contraintes imposées par le marché, pour produire des infrastructures essentielles.

Il pouvait alors s’agir de Wikipédia, que j’ai commencé à étudier alors qu’elle n’avait que six mois d’existence, ou bien des logiciels libres et open source, et ensuite de toutes les ressources produites comme des Communs entre pairs. Ce processus combine en réalité de la production par des individus isolés et de la production par des groupes. La création de Communs peut être le fait d’individus isolés et elle est déjà importante à ce stade, parce qu’elle aboutit à la production de ressources qui n’engendrent pas de moyens de contrôle ou de centralisation. La production entre pairs concerne en revanche des ensembles importants de personnes collaborant pour produire des choses qu’un individu seul ne pourrait atteindre. Aucun individu n’aurait pu écrire Wikipédia, mais il existe des milliers de projets de logiciels libres portés par des auteurs uniques, qui élargissent les libertés et contribuent aux Communs, mais sans production entre pairs. Wikipedia, Apache ou GNU/Linux sont des systèmes de Communs produits entre pairs, qui sont créés à partir de multiples contributions. La production entre pairs montre comment la création de Communs peut passer à l’échelle pour donner naissance à des infrastructures massives.

Plus tard, je me suis aussi intéressé à la manière dont les individus pouvaient aussi partager des ressources matérielles. A l’époque, il s’agissait d’ordinateurs, de moyens de communication ou de stockage, des trajets en voiture (qui n’étaient pas alors comme maintenant coordonnés par le biais du réseau). L’idée était que les gens ne pourraient pas uniquement mutualiser leurs ressources intellectuelles, mais aussi leurs ressources matérielles pour créer des plateformes offrant des alternatives aux systèmes fondés sur la propriété.

Pensez-vous qu’il y ait aujourd’hui une large compréhension par le grand public de ce que sont les Communs ?

Non, je ne pense pas qu’une telle compréhension existe encore. Mais il me semble qu’il faut voir les choses avec un peu de recul et pas seulement à un instant t. Il y a 20 ans, quand j’ai commencé à travailler sur les Communs, il s’agissait vraiment d’une idée marginale et un peu folle. Parmi l’élite, les Communs n’étaient envisagés que sous l’angle de la fameuse « tragédie ». Elinor Ostrom et les travaux de son école ont été absolument essentiels pour renverser cette perspective, mais ils avaient des implications limitées pour l’économie de marché par rapport aux analyses que nous avons développées à propos d’Internet. Ces travaux portaient sur des objets comme des pâturages ou des systèmes d’irrigation s’inscrivant dans des pratiques anciennes et stables de petites communautés installées dans des zones périphériques de l’économie.

Ce que nous avons montré avec Internet, c’est que les Communs étaient au contraire au centre de cette nouvelle économie, mais il a fallu vraiment plus d’une décennie  pour arriver à initier une discussion sur la préservation, la durabilité et les bénéfices engendrés par les Communs. En 1996, quand j’ai commencé à parler du spectre des fréquences comme d’un Commun, les responsables économiques répondaient qu’il s’agissait d’une idiotie. Il a fallu plus de 15 ans pour que le gouvernement américain envisage le spectre ou le WiFi comme un Commun à travers la promotion de standards ouverts. C’est le temps qu’il a fallu pour arriver à expliquer à des non-spécialistes l’importance des Communs.

Un des choses que je trouve les plus enthousiasmantes, c’est de voir – tout particulièrement en Europe – que l’usage du mot « Commun » est plus répandu et que les Commons commencent à être utilisés comme un étendard pour fédérer un ensemble de convictions qui rejettent les excès du néo-libéralisme poussé par les USA et la Grande-Bretagne, la dérégulation qui est impulsée au niveau de l’Union européenne ou les principes du consensus de Washington qui a défini l’agenda du développement. Nous voyons aujourd’hui les Communs sortir du champ du numérique – et sans doute davantage en Europe qu’aux Etats-Unis – pour devenir un cadre général qui nous rappelle des choses très simples.

Les Communs nous disent que nous pouvons travailler ensemble, que nous pouvons coopérer de manière durable pour produire des choses collectivement, que tout ne doit pas nécessairement passer par des rapports de propriété, parce que nous avons une responsabilité partagée les uns envers les autres, et nous ne pouvons pas séparer hermétiquement la production économique de sa dimension sociale. On ne peut pas juste dire, c’est du business et ne pas envisager les responsabilités sociales. La prise en compte du social est au coeur d’une production durable et du bien-être global.

Ce sont les idées de base que je commence à voir émerger autour des Communs et heureusement, nous verrons sans doute dans la prochaine décennie ces principes sortir de la sphère des activistes qui les soutiennent actuellement pour aller vers une compréhension mieux partagée de ces enjeux, au moins en Europe et je l’espère, plus largement dans le monde.

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C’est l’un des points sur lequel la secrétaire d’Etat Axelle Lemaire avait le plus insisté lors du processus d’élaboration de la Loi numérique : la volonté d’instaurer en France un « principe d’Open Data par défaut« .

A quelques semaines du début des débats à l’Assemblée nationale sur le texte, Next INpact a consacré hier un article à cette question où le journaliste Xavier Berne examine les dispositions relatives à « l’ouverture par défaut des données publiques« . On peut y lire notamment ceci :

Le Premier ministre s’y était engagé en juin dernier : inscrire dans la loi « le principe d’Open Data par défaut ». Aujourd’hui, le citoyen qui souhaite obtenir un document public (rapport, délibération, étude, correspondance, statistiques…) doit généralement en faire la demande auprès de l’administration. L’objectif du projet de loi « pour une République numérique » est donc de renverser ce paradigme, pour que l’ouverture devienne la règle et la fermeture l’exception.

Concrètement, cela signifie que toutes les données publiques détenues par les ministères ou certains établissements publics devraient être systématiquement mises en ligne par les pouvoirs publics – hormis certains documents relevant par exemple du secret des affaires.

Le problème, c’est que cette affirmation n’est que partiellement vraie à la lecture attentive du texte.

Ce que l’Open Data veut dire… 

Pour comprendre pourquoi, il faut revenir à la définition de ce qu’est l’Open Data. On peut pour cela reprendre la fameuse « échelle en 5 étoiles » proposée par Tim Berners-Lee :

On voit au premier niveau que pour parler d’Open Data au sens propre, les données doivent être publiées en ligne sous une licence ouverte garantissant la libre réutilisation. C’est pour ainsi dire l’exigence première en matière d’Open Data, les niveaux supérieurs renvoyant davantage à des degrés de qualité des données (données structurées, format ouvert) ou à leur insertion dans le web de données ou le Linked Data.

Mise en ligne à géométrie variable

Or c’est sur cette question basique de la mise en ligne des données que la loi Lemaire comporte encore une faiblesse relativement importante. En l’état, l’article 4 de la loi impose aux administrations de plus de 250 agents ou salariés de « rendre publics en ligne, sous un format ouvert aisément réutilisables » quatre type d’éléments (résumés ci-dessous par Xavier Berne) :

• Les bases de données (et leur contenu).
• Les documents communiqués à des particuliers suite à des procédures « CADA », ainsi que leurs « mises à jour ».
• Les « données dont l’administration, qui les détient, estime que leur publication présente un intérêt économique, social ou environnemental ».
• Les « principaux documents » figurant dans le répertoire d’informations publiques prévu par l’article 17 de la loi CADA.

Certes, l’inclusion des bases de données dans le périmètre de cet article constitue une grande avancée par rapport à la situation légale préexistante (surtout que le projet de loi précise plus loin à l’article 7 que les administrations ne pourront plus opposer leur droit de producteur de base de données à une demande de réutilisation, ce qui s’est déjà produit par le passé). Les bases de données produites par les administrations devront en principe être accessibles en ligne et on peut bien parler à leur sujet d’Open Data « par défaut ».

Par contre, pour ce qui concerne les documents administratifs – qui sont eux-aussi susceptibles de contenir des informations publiques -, l’effet de la loi risque s’être plus limité. En effet, les administrations ne sont tenues de mettre en ligne de manière spontanée que les documents « communiqués à des particuliers suite à une procédure CADA« . On ne sort donc pas vraiment à leur sujet de la situation préexistante, dans laquelle il fallait que les citoyens aillent demander à l’administration communication des données qu’ils souhaitaient réutiliser.

Logique persistante d’Open Data « à la demande » 

Cette lecture est confirmée par ce billet publié à la mi-décembre sur le blog d’Etalab qui analyse les conséquences de la loi Lemaire, dans lequel on peut lire ceci :

• l’open data se développera sur la demande des citoyens : ainsi, les administrations seront tenues de diffuser en ligne les documents communicables à tous qui auront fait l’objet d’une demande de communication, ainsi que les mises à jour de ces documents;

• par ailleurs, les administrations seront tenues de publier spontanément en ligne les documents qui figurent dans leurs répertoires d’informations publiques, ainsi que leurs bases de données. Elles diffuseront en outre les données présentant un intérêt économique, social ou environnemental.

Le premier paragraphe montre bien qu’on reste – pour les documents contenant des informations publiques – dans une logique d’Open Data « à la demande », sans aller vers un passage à une logique d’offre systématique par l’administration.

RIP à la carte (et à trous)

Le projet de loi numérique ajoute cependant que les administrations devront aussi mettre en ligne les « principaux documents » figurant dans le répertoire d’informations publiques (RIP) qu’elles doivent tenir en vertu de l’article 17 de la loi CADA (dont voici le texte) :

Les administrations qui produisent ou détiennent des informations publiques tiennent à la disposition des usagers un répertoire des principaux documents dans lesquels ces informations figurent.

Les conditions de réutilisation des informations publiques ainsi que, le cas échéant, le montant des redevances et les bases de calcul retenues pour la fixation de ce montant sont rendus publics, dans un standard ouvert, par les administrations mentionnées à l’article 1er qui les ont produites ou reçues.

D’après la rédaction de cet article 17, la tenue du RIP est une obligation pour les administrations, ce qui devrait garantir en principe la mise en ligne de nombreux documents. Pourtant, si la plupart des Ministères ont établi un RIP, je ne suis pas certain que ce soit le cas pour tous. Par ailleurs, la majorité des établissements publics n’ont pas encore mis en place de tels répertoires et c’est pourtant à ce niveau que se situe à présent l’essentiel des données restant à libérer en France. En l’absence de répertoire, l’effet de la loi Lemaire risque d’être limité pour beaucoup d’administrations.

Quand bien même ce serait le cas, la loi ne fait obligation de faire figurer dans le RIP que les « principaux documents » produits par les administrations. Et la loi Lemaire indique de son côté que l’obligation de mise en ligne ne porte que sur les « principaux documents » figurant dans le RIP. Donc en définitive, la mise en ligne ne portera que sur les « principaux documents » parmi « les « principaux documents » produits par les administrations…

Comment arriver à un véritable Open Data « par défaut » ? 

On mesure déjà qu’on n’est pas vraiment dans un Open Data « par défaut » avec mise en ligne spontanée des informations par l’administration et qu’une large part de sélectivité risque de subsister. Cet état de fait est confirmé par le texte de l’article 4 qui ajoute que les administrations devront aussi mettre en ligne  les « données dont l’administration, qui les détient, estime que leur publication présente un intérêt économique, social ou environnemental ».

On reste encore ici dans une pure faculté discrétionnaire étant donné que l’évaluation de l’intérêt de la publication reste soumis à l’appréciation de l’administration concernée. Est-ce que les documents relatifs au budget ou au personnel d’un établissement public par exemple doivent ou non aller en ligne ? Ce sera aux instances dirigeantes d’en décider, comme c’était déjà le cas auparavant, alors qu’on pourrait penser qu’il s’agit au contraire des premières données qui devraient passer en Open Data.

En réalité pour imposer un véritable « Open Data par défaut », il aurait fallu que l’article 4 de la loi indique que l’obligation de mise en ligne pro-active concerne non seulement les documents « communiqués à des particuliers suite à une procédure CADA », mais aussi tous ceux qui sont « communicables » en vertu de la loi du 17 juillet 1978.

On aurait eu alors un effet de levier très puissant et on serait sorti une fois pour toute de la logique insatisfaisante d’un Open Data « à la demande ».

Et les collectivités locales ? 

De manière paradoxale, les collectivités locales, qui sont pourtant explicitement exclues du champ de l’article 4 de la loi numérique, risquent d’être soumises à une obligation plus forte de mise en ligne spontanée des documents qu’elles produisent.

L’article 106 de la Loi NOTRe adoptée cet été indique en effet que :

Les collectivités territoriales de plus de 3 500 habitants ainsi que les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre auxquels elles appartiennent rendent accessibles en ligne les informations publiques mentionnées à l’article 10 de la loi du 17 juillet 1978 […], lorsque ces informations se rapportent à leur territoire et sont disponibles sous forme électronique.

Contrairement aux administrations centrales et aux établissements publics rattachés à l’Etat, les collectivités locales de plus de 3500 habitants seront donc bien dans l’obligation de mettre en ligne toutes les informations publiques qu’elles produisent.

Par contre, l’obligation de la loi NOTRe ne porte que sur l’accès en ligne et pas sur la réutilisation en tant que telle. On est ici davantage dans une logique d’Open Access que dans de l’Open Data au sens propre, les collectivités gardant comme aujourd’hui la faculté de décider de placer leurs données sous licence ouverte.

Au final, on risque d’avoir au niveau de l’Etat une extension du principe de réutilisation, mais sans mise en ligne, tandis qu’au niveau des collectivités locales, on risque d’avoir une extension de la mise en ligne sans possibilité de réutilisation…

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On voit donc qu’en l’état, ni au niveau de l’Etat, ni au niveau des collectivités locales, les changements législatifs récents ou à venir ne vont parvenir à satisfaire complètement cet objectif d’instauration d’un « Open Data par défaut ».

Pour ce qui concerne la loi Lemaire cependant, il serait assez simple pour les parlementaires qui vont bientôt examiner le texte de corriger ce défaut : il suffirait comme je l’ai dit plus haut d’amender l’article 4 du projet de loi pour faire en sorte que l’obligation de mise en ligne concerne tous les documents communicables au sens de la loi CADA et pas les documents effectivement communiqués.

C’est la condition pour éviter l’effet d’Open Data « en trompe-l’oeil » que la loi risque de produire autrement…

 

 

 

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Ce 1er janvier est un jour particulier, à double titre. Comme chaque année, le premier de l’an correspond au Jour du domaine public, celui où de nouvelles oeuvres deviennent librement utilisables au terme des 70 ans de protection du droit d’auteur. Cette année, cet événement a une signification supplémentaire, à cause de la polémique qui entoure le cas du Journal d’Anne Frank dont les sites d’information se sont déjà largement fait l’écho ces derniers jours.

Image par Rodringo Galindez. CC-BY. Source : Wikimedia Commons.

En signe de solidarité avec la députée Isabelle Attard et Olivier Ertzscheid, je publie également sur ce blog le texte original en néerlandais du Journal :

• epub : Téléchargement Anne-frank
• word : Téléchargement Anne-frank
• txt : Téléchargement Anne-frank

Je colle aussi ci-dessous une partie de la fiche que nous avons écrite au sein du collectif SavoirsCom1 pour l’entrée sur Anne Frank dans le Calendrier de l’Avent du Domaine Public. Ce texte permet rapidement de mieux comprendre l’arrière-plan juridique de cette affaire :

Le journal d’Anne Frank fait partie de ces livres à part qui marquent profondément le lecteur.

Ce texte retrace la vie de la jeune Anne Frank, de son appartement secret à Amsterdam au camp de Bergen Belsen où elle trouva la mort à l’âge de 15 ans en 1945.

Si l’on suit la logique du droit d’auteur, le principe veut que l’œuvre d’un auteur entre dans le domaine public 70 ans après sa mort. Cela devrait donc être le cas pour Le Journal d’Anne Frank le premier janvier 2016.

Mais l’histoire risque d’être beaucoup plus compliquée.

Les droits d’auteurs sont gérés par le Fonds Anne Franck, créée en 1963 par le père d’Anne, Otto Frank. Cette institution s’est donnée la noble mission d’utiliser les bénéfices générés par l’exploitation des droits pour honorer la mémoire d’Anne Frank et rappeler les persécutions subies par les juifs pendant la Seconde Guerre mondiale.

Cependant le Fonds fait à présent valoir qu’Otto Frank est co-auteur du livre de sa fille. En effet c’est lui qui a décidé de publier le journal en 1947 en supprimant certains détails trop personnels, notamment ceux où Anne évoque son éveil à la sexualité. Otto Frank étant décédé en 1980 et la durée de protection se calculant à partir de la date de décès du dernier auteur dans le cas des œuvres de collaboration, Le Journal d’Anne Frank devrait entrer dans le domaine public 70 ans après la date de 1980, soit le premier janvier 2051.

Le Journal d’Anne Frank est-il une oeuvre publiée à titre posthume et Otto Frank peut-il réellement être considéré comme un co-auteur au sens propre du terme ? Ou bien s’agit-il d’un procédé employé par le Fonds pour prolonger artificiellement les droits d’auteurs ? La question mérite d’être posée et seul un juge pourrait apporter une réponse définitive.

La question des droits ne se pose pas uniquement pour la version de 1947 établie par les soins d’Otto Frank. Une version intégrale du Journal a en effet été publiée en 1986, qui devrait donc aussi entrer dans le domaine public au premier janvier 2016. Mais la loi en vigueur à l’époque prévoyait une durée de protection pour les oeuvres posthumes de 50 ans après la date de publication. Une directive européenne est intervenue en 1993 pour harmoniser la durée des droits à 70 ans après la mort de l’auteur, mais il n’est pas certain qu’elle prévale sur la règle antérieure.

[…]

En dépit des incertitudes juridiques, le collectif SavoirsCom1 a choisi de faire figurer Anne Frank parmi les auteurs dont les oeuvres s’élèveront dans le domaine public en 2016. Le cas du Journal illustre les complications ubuesques qui affectent le domaine public et qui fragilisent son existence. On doit aussi rappeler que si l’oeuvre d’Anne Frank reste sous droits l’an prochain, il n’en sera pas de même pour celle d’Adolf Hitler, dont nous avons parlé par ailleurs dans ce Calendrier.

Ce paradoxe suffit à lui seul à illustrer le profond malaise qui existe à propos d’une oeuvre comme le Journal d’Anne Frank, dont la diffusion la plus large paraît plus que jamais nécessaire.

Pour terminer ce billet, je voudrais ajouter que le cas d’Anne Frank est certes hautement symbolique, mais il ne constitue en réalité que la partie émergée de l’iceberg. Cette année encore en préparant le Calendrier de l’Avent du domaine public, nous nous sommes rendus compte des nombreuses fragilités et incertitudes qui affectent le domaine public. Ces difficultés résultent de la durée de protection variable selon les pays, de l’absence d’harmonisation au niveau européen ou d’exceptions qui persistent dans le Code de propriété intellectuelle en France.

Plusieurs auteurs se retrouvent ainsi dans des situations compliquées comme Maurice Ravel dont seulement une partie des oeuvres entrera effectivement dans le domaine public en 2016 ; Béla Bartok dont les compositions vont devenir librement réutilisables partout dans le monde… sauf en France ou Robert Desnos pour lequel il faudra encore attendre 30 ans pour parler de domaine public parce qu’il est « Mort pour la France ».

Il faut espérer que l’affaire Anne Frank sera l’occasion d’une prise de conscience de ces difficultés et qu’elle incitera à agir pour les régler en clarifiant au maximum le statut des oeuvres du domaine public afin de rendre réellement effectifs les droits positifs sur la culture qu’il favorise.

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