Paris, 3 août 2014 — Alors que Google questionne les internautes sur le droit à l'oubli et que les CNIL européennes préparent de leur côté des lignes directrices sur le droit à l'oubli, La Quadrature du Net invite l'ensemble des acteurs à revenir aux enjeux fondamentaux de l'arrêt de la CJUE sur le « droit à l'oubli » : le risque d'extrajudiciarisation du droit à l'oubli.

Éric Schmidt, président du CA de Google

« Comment trouver un équilibre entre le droit à l'oubli d'une personne et le droit à l'information du public ? » Depuis la publication du désormais fameux arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne sur le droit à l'oubli, cette question absolument légitime et au cœur d'un sujet épineux fait l'objet d'un débat très animé. Celle-ci pose cependant un problème majeur, car elle n'est formulée ni par le législateur, ni par une autorité administrative, mais par Google, acteur privé, chargé de fait de cette mission de justice par la décision de la Cour.

Contraint d’opérer cet arbitrage, le colosse américain a ainsi lancé une consultation publique et annoncé la mise en place d'un comité d'experts1 en charge notamment de l'élaboration de lignes directrices visant à orienter les pratiques internes à l'entreprise. Google souhaiterait en effet que « les conclusions du comité consultatif [soient] utiles à d'autres personnes qui pourraient être touchées par la décision de la Cour ». Pour ce faire, ce comité « pourra […] solliciter des contributions de la part de gouvernements, entreprises, médias, établissements universitaires, du secteur de la technologie, des organisations travaillant sur la protection des données et d'autres structures ayant un intérêt particulier dans ce domaine ».

Autrement dit, nous assistons à l'appropriation par un acteur privé des prérogatives d'une autorité publique ou législative, et ce en raison de la décision de la Cour de justice de confier à une entreprise privée le rôle d'arbitrer entre les droits à la vie privée et à la liberté d'expression sans créer des garde-fous qui auraient évité ce genre de dérives.

Avec la mise en place de ce comité par l'entreprise américaine, les gouvernements et les législateurs nationaux ne semblent plus avoir de rôle à jouer, et sont désormais relégués au rang d'acteurs secondaires. Cette privatisation de la mise en œuvre du droit à l'oubli risque de se généraliser, puisque la décision de la Cour de justice ne concerne pas uniquement les parties au litige – Google dans ce cas – mais au-delà tous les exploitants de moteurs de recherche2.

Conscientes des problèmes soulevés par l'arrêt, les autorités de protection de données européennes, réunies à Bruxelles le 24 juillet dernier, ont commencé à recueillir des informations auprès de Google, Microsoft et Yahoo3. Les CNIL européennes souhaitent en effet édicter des lignes directrices qui seront censées s'imposer aux moteurs de recherche.

Mais là encore, il y a un risque d'excès de pouvoir. En effet, en l'état du droit, ni la loi française « informatique et libertés » de 1978, ni la directive de 1995, ni la jurisprudence de la CJUE ne permettent de poser les principes qui doivent régir l'équilibre entre le droit à la vie privée et la liberté d'expression. En l'absence d'une base légale suffisamment claire, ces lignes directrices seront donc une pure création des CNIL européennes, tranchant des questions extrêmement sensibles4. Or, s'il est dangereux de confier à un acteur privé le soin de déterminer les modalités d'application du droit à l'oubli, le fait que des autorités administratives puissent se substituer au législateur et au juge est également problématique. Et ce d'autant plus que, dans ce débat, les CNIL, en tant qu'autorités de protection du droit à la vie privée, risquent de faire trop peu de cas du droit à l'information et de la liberté d'expression, n'ayant pas de compétences spécifiques en la matière.

À défaut d'un moratoire sur l'application de l'arrêt de la CJUE, ces lignes directrices pourront jouer un rôle transitoire. Mais face à ce risque d'excès de pouvoir, les législateurs européens et nationaux doivent urgemment prendre leurs responsabilités et amorcer des travaux sur l'équilibre à trouver entre ces deux droits fondamentaux. Une telle clarification législative devra également replacer le juge judiciaire, garant des libertés individuelles, au cœur du dispositif, à rebours de la tendance générale à l'extrajudiciarisation de la liberté d'expression.

« Ces réactions diverses et difformes mettent en lumière le manque de coordination et d'indications claires sur la mise en œuvre de l'arrêt de la CJUE. Pour cette raison, il est nécessaire de procéder à une clarification législative afin de rétablir l'État de droit et de restituer au juge les compétences qui lui sont propres dans l'équilibre entre le droit à la vie privée d'un côté, et le droit à l'information et à la liberté d'expression de l'autre. Bien que son action soit volontairement trop zélée, la politique mise en œuvre par Google a le mérite de mettre en exergue les dangers liés à la privatisation de la justice. Le législateur doit prendre conscience de l'ampleur des enjeux et agir pour mettre en place un cadre clair sur la conciliation entre la liberté d'expression et les autres droits  » déclare Miriam Artino, en charge de l'analyse juridique et politique à La Quadrature du Net.

• 1. Un groupe composé par Frank La Rue (rapporteur spécial des Nations Unies sur les questions de la liberté d'expression), Jose Luis Piñar (ancien vice-président du groupe européen de commissaires à la protection des données), Sabine Leutheusser-Schnarrenberger (ancienne ministre fédérale allemande de la Justice), Peggy Valcke (enseignante chercheuse à l'université KU Leuven), Luciano Floridi (professeur à l'université d'Oxford), Sylvie Kauffman (directrice éditoriale du journal Le Monde), Lidia Kolucka-Zuk (de l'association Trust for Civil Society in Central and Easter Europe) et Jimmy Wales (cofondateur de l'encyclopédie en ligne Wikipedia) et bien entendu le parton de Google Eric Shmidt et le directeur des affaires juridiques David C. Drummond.
• 2. Aujourd’hui, malgré la multitude d'acteurs impliqués dans ce genre d'activités, hormis Google, seuls Microsoft et Orange ont réagi publiquement à la décision de la CJUE. Microsoft a mis en ligne un formulaire de demande de déréférencement proche de celui de Google. À l'inverse, Orange déclare rester en attente d’éclaircissements européens, censés arriver à l'automne, sous forme de lignes directrices du Groupe de travail Article 29, qui réunit les autorités de protection des données européennes.
• 3. Yahoo ne semble pas avoir à ce jour exécuté la demande de la Cour.
• 4. Google indique ainsi être confronté à des questions très sensibles lors de l'examen des demandes de déréférencement qui lui sont faites : What is the nature and delineation of a public figure’s right to privacy? How should we differentiate content that is in the public interest from content that is not? Does the public have a right to information about the nature, volume, and outcome of removal requests made to search engines? What is the public’s right to information when it comes to reviews of professional or consumer services? Or criminal histories? Should individuals be able to request removal of links to information published by a government? Do publishers of content have a right to information about requests to remove it from search? (cf. question 25 des réponses envoyées aux CNIL européennes)